Par une décision du 28 mars 2011, le Tribunal des Conflits a décidé que "le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, quel que soit le fondement de l'action engagée, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé" (Tribunal des Conflits, 28 mars 2011, n°3773, Commune de la Clusaz c/ SMABTP).

En l'espèce, la Commune de la Clusaz avait conclu un marché de travaux publics en vue de la réalisation d'une retenue collinaire ayant pour objet le stockage d'eau pour l'alimentation des canons à neige, marché dont le lot étanchéité avait été sous-traité par l'attributaire à une société privée, GEOETANCHE. Le membrane posée par le sous-traitant s'étant fissurée et ne remplissant plus sa fonction d'étanchéité, le maître d'ouvrage a assigné l'entreprise et son assureur aux fins d'obtenir réparation de son préjudice.

Le maître d'ouvrage, qui n'était pas contractuellement lié au sous-traitant, invoquait les manquements de ce dernier dans l'exécution de ses obligations contractuelles et recherchait sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Le Tribunal des Conflits confirme que la juridiction administrative est compétente pour connaître du recours du maître d'ouvrage, à la fois contre GEOETANCHE mais aussi contre son assureur, la SMABTP.

Cette décision fait suite à une jurisprudence déjà abondante en la matière, visant à déterminer la répartition de compétence, dans le cadre des recours entre les différents intervenants à un acte de construire un ouvrage public :

- l'action du maître d'ouvrage, personne de droit public, contre le maître d'oeuvre et les cocontractants chargés de la conception ou de la conception ou de l'exécution d'un ouvrage public a toujours relevé de la compétence de la juridiction administrative, à raison de la nature administrative des contrats afférents à une opération de travaux publics,

- les recours exercés entre les différents participants privés à l'opération de travail public relèvent également de la compétence de la juridiction administrative, à défaut de lien contractuel entre eux (TC, 15 janvier 1973, société Quillery-Goumy).

- le recours de l'entreprise principale contre son sous-traitant relève de la compétence des juridictions judiciaires, à raison du contrat de droit privé liant les parties.

- s'agissant de l'action du maître d'ouvrage, personne de droit public, contre les sous-traitants des entreprises attributaires, la position du Tribunal des conflits a évolué. Dans un premier temps, le Tribunal des conflits considérait que ces actions relevaient de la compétence des juridictions judiciaires, à défaut de lien contractuel entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant (TC, 19 mars 1979, Faugeron et autres, n°2112). Le Tribunal des conflits estimait que le sous-traitant n'intervenait dans l'opération qu'en vertu d'un contrat de droit privé et que l'action de la collectivité publique, maître d'ouvrage, apparaissait comme étant fondée sur les manquements commis par le sous-traitant à ses obligations nées du contrat de droit privé conclu avec l'entreprise principale.

Dans un second temps, le Tribunal des conflits a opéré une distinction sur le fondement juridique de l'action exercée par le maître d'ouvrage : la compétence des juridictions administratives était retenue pour connaitre des actions en responsabilité quasi-délictuelle tendant à obtenir réparation d'un dommage causé par un sous-traitant, au motif que le maître d'ouvrage était alors considéré comme la victime d'un dommage de travaux publics. La compétence des juridictions judiciaires était quant à elle retenue pour connaître (i) des actions du maitre d'ouvrage contre le sous-traitant tenant à obtenir l'exécution des obligations issues du contrat de sous-traitance, contrat de droit privé (TC, 10 juillet 19990, n°2622, SEMARELP) et (ii) des actions du maître d'ouvrage à raison des fautes commises par le sous-traitant dans l'exécution de ses obligations contractuelles à l'égard du maître d'ouvrage (TC, 22 janvier 2001, n°3196, Centre hospitalier de Montpellier c. société Babcock et Pillard).

Le Tribunal des conflits a ensuite simplifié sa jurisprudence en abandonnant la distinction opérée en fonction de la nature de l'action entreprise, faisant une application extensive du caractère attractif de la notion de travail public. Depuis l'arrêt TC, 2 juin 2008, Souscripteurs des Lloyd's de Londres c/ Commune de Dainville (n°3621), il appartient en principe aux juridictions administratives de connaître de tout litige "né de l'exécution d'un marché de travaux pulics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux (...) sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé".

Cette position a été réitérée à plusieurs reprises (TC, 8 juin 2009, Communauté de communes Jura Sud, n°3678 ; TC, 21 juin 2010, SA BEC Frères, n°3757).

Ainsi, seules relèvent de la compétence des juridictions judiciaires les actions entreprises entre des parties unies par un contrat de droit privé :

- action en garantie du titulaire du marché contre ses sous-traitants (TC, 17 décembre 2001, SOciété Rue Impériale de Lyon c/ Société Lyon Parc Auto)

- action en paiement du solde du prix des travaux dirigée par le sous-traitant à l'encontre du titulaire du marché (TC, 26 septembre 2005, SCM Mombazet c/ société Actra, n°3460).

L'apport de cette dernière jurisprudence du Tribunal des Conflits (TC, 28 mars 2011, n°3773, Commune de la Clusaz c/ SMABTP) réside dans le fait que désormais la compétence de la juridiction administrative est clairement affirmée, "quel que soit le fondement juridique de l'action", y compris sur le fondement des garanties légales à l'encontre des assureurs des sous-traitants.

Ce point avait déjà été tranché par la Cour de cassation à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt du 25 mai 2005 (req. n°02-20.247).

Voir en ce sens mon article du 21 avril 2011.

La Cour de cassation confirme ainsi une nouvelle fois que « le dommage consistant dans la non-conformité de l’ouvrage aux règles parasismiques obligatoires dans la région où se trouve la maison, facteur certain de risques de pertes par séismes compromet sa solidité et la rend impropre à sa destination », faisant ainsi dérogation à sa jurisprudence habituelle sur le désordre futur.

La règle en matière de normes parasismiques est donc la suivante : peu importe que le désordre survienne dans le délai décennal, le risque parasismique est réputé, d’une part,  présent dès l’origine et, d’autre part, compromettre à lui seul la solidité de l’ouvrage, peu importe la réalisation effective de ce risque (savoir la perte de l’ouvrage).

Cet arrêt est cependant essentiel, dès lors qu’il simplifie les conditions d’application de la jurisprudence relative à la non-conformité d’un ouvrage aux règles parasismiques : il n’est désormais plus besoin de rapporter la preuve que la non-conformité porte sur des éléments essentiels de la construction et peut avoir pour conséquence la perte de l’ouvrage, le risque de secousse n’étant pas chimérique dans la région où se trouve la construction (voir par exemple Cass. 3e civ., 7 octobre 2009, n°08-17.620).

Il faut et il suffit que la non-conformité à la règle parasismique, obligatoire dans la région concernée, soit constatée et avérée.

La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont récemment rendus plusieurs décisions en matière de responsabilité des constructeurs à raison de la non-conformité des travaux réalisés à une réglementation constructive.

Ces décisions récentes conduisent à s’interroger, d’une part, sur les conditions d’ouverture d’une action en responsabilité des constructeurs à raison de ces non-conformités et, d’autre part, sur le régime juridique de cette responsabilité (droit commun ou garantie décennale).

Petit tour d’horizon.

I. Les conditions d’ouverture d’une action en responsabilité à l’encontre des constructeurs

Il ressort de deux décisions récentes l’une rendue par la Cour de cassation, l’autre rendue par le Conseil d’Etat, que la responsabilité des constructeurs ne saurait être recherchée à raison de la non-conformité des travaux réalisées à une réglementation constructive, que dans l’hypothèse où cette réglementation constructive était obligatoire à la date de réalisation des travaux.

Ainsi, le Conseil d’Etat a récemment décidé que la responsabilité des constructeurs ne saurait être recherché à raison de la non-conformité d’une construction à une réglementation constructive, dès lors que ladite réglementation n’était pas obligatoire à la date d’achèvement des travaux, et ce même si elle le devenait avant la date de réception desdits travaux (CE, 19 janvier 2011, Commune de GUEUGNON, req. n°322.638) :

« Considérant que la COMMUNE DE GUEUGNON a entendu rechercher la responsabilité des constructeurs de la passerelle au motif que l'ouvrage qu'ils ont réalisé n'était pas conforme à la réglementation en matière d'accessibilité aux personnes atteintes d'un handicap ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'exigence, à laquelle la passerelle construite ne satisfait pas, d'un palier tous les 10 mètres lorsque la pente est supérieure à 4 %, tout en restant inférieure à 5 %, n'a été introduite dans la réglementation applicable à la voirie publique, dont la passerelle fait partie, que par l'arrêté des ministres chargés de l'emploi, de la solidarité, de l'intérieur, de l'équipement, des transports et du logement du 31 août 1999 pris en application du décret du même jour relatif à l'accessibilité aux personnes atteintes d'un handicap de la voirie publique ou privée ouverte à la circulation publique ; qu'à la date de la publication de cet arrêté ministériel, les travaux faisant l'objet de cette nouvelle réglementation étaient achevés sans toutefois que cette passerelle ait fait l'objet d'une réception définitive par la collectivité ; que les constructeurs, qui ont conçu le projet et réalisé ces travaux antérieurement à l'entrée en vigueur des prescriptions fixées par l'arrêté ministériel, n'étaient pas tenus de prévoir des paliers de repos tous les dix mètres ; que, dans ces conditions, leur responsabilité décennale ne saurait être engagée au motif que l'ouvrage qu'ils ont réalisé aurait été non conforme à la réglementation et, par suite, impropre à sa destination ; que, dès lors, les moyens de la COMMUNE DE GUEUGNON tendant à ce que soit reconnue la responsabilité décennale des constructeurs à raison des désordres non apparents rendant l'ouvrage impropre à sa destination du fait de son inaccessibilité aux personnes atteintes d'un handicap ne peuvent qu'être rejetés ; qu'ainsi la COMMUNE DE GUEUGNON n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa requête tendant à la condamnation solidaire de l'entreprise Raymond TP, de M. A, architecte, de l'entreprise Bellaton et de la direction départementale de l'équipement de Saône-et-Loire. »

Cet arrêt apporte un éclairage important en matière de réglementation applicable aux travaux de construction : dès lors qu’à la date d’’entrée en vigueur de la réglementation concernée, les travaux sont achevés, sans toutefois être réceptionnés, la responsabilité des constructeurs ne peut être recherchée pour ne pas avoir pris en compte cette réglementation dans l’exécution desdits travaux.

La Cour de cassation semble aller encore plus loin, en décidant que la responsabilité des constructeurs ne saurait être recherchée, dès lors que la réglementation constructive concernée n’était pas obligatoire à la date de délivrance du permis de construire (Cass. 3e civ., 1er décembre 2010, SCI La Source c/ Roland et MAF, n°09-15.282) :

« qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les normes parasismiques n'avaient pas, à la date de la délivrance du permis de construire de caractère obligatoire, ce dont il résultait qu'elles n'entraient pas, en l'absence de stipulations contractuelles particulières, dans le domaine d'intervention de l'architecte, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ».

Il semble donc que la responsabilité des constructeurs ne saurait être recherchée (tant sur le plan de la garantie décennale que sur le plan de la responsabilité de droit commun pour non-conformité), dès lors que la réglementation constructive en cause n’était pas obligatoire à la date d’achèvement des travaux, voire même ne l’était pas à la date de la délivrance du permis de construire.

Sur ce second point cependant, il convient de lire la décision rendue par la Cour de cassation avec prudence, dès lors que les faits de l’espèce étaient spécifiques : d’une part, seule la responsabilité du maître d’œuvre était recherchée et, d’autre part, la réglementation constructive en cause était la réglementation parasismique.

Or, les normes parasismiques s’appliquent au stade de la conception du projet par l’architecte, et sont reportées sur le dossier de permis de construire. Il convient dès lors de considérer que ces principes constructifs sont figés à la date à laquelle l’autorisation de construire est accordée, nonobstant une évolution ultérieure de la réglementation.

Si les normes évoluent donc après la délivrance de l’autorisation d’urbanisme mais avant la réalisation effective des travaux, l’application de ces normes conduiraient l’architecte à redéfinir son projet et à déposer un nouveau dossier de permis de construire, ce qui pourrait bouleverser l’économie du contrat et l’enveloppe financières définie avec le maître d’ouvrage.

Il semble donc que la responsabilité des constructeurs ne puisse être recherchée à raison de la non-conformité des travaux à une réglementation constructive que dans l’hypothèse où cette dernière était obligatoire à la date de réalisation des travaux.

Reste à déterminer le régime de responsabilité applicable.

II. Le régime de responsabilité applicable

Dès lors qu’on parle de non-conformités des travaux à une réglementation impérative, on pourrait penser que seule la responsabilité de droit commun est mobilisable.

En effet, la garantie décennale prévue par l’article 1792 du Code civil s’applique aux seuls « dommages qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropres à sa destination ».

Il en résulte que la garantie décennale suppose l’existence d’un dommage présentant un certain caractère de gravité.

Or, la non-conformité d’un immeuble à une réglementation constructive ne saurait à elle seule constituer un dommage, à défaut de survenance d’un désordre imputable à cette non-conformité (secousse sismique provoquant la perte de l’immeuble par exemple).

Si cette distinction entre responsabilité de droit commun et garantie décennale ne présente plus d’intérêt sur le plan procédural (dès lors que la Cour de cassation considère que ces deux régimes de responsabilité obéissent au même délai de prescription), elle présente un intérêt évident en matière de couverture du risque.

En effet, les compagnies d’assurances des constructeurs ne sont légalement tenues de garantir que les seuls désordres présentant un caractère décennal. S’agissant de la responsabilité de droit commun à laquelle un constructeur peut être tenu, aucun recours contre son assureur n’est envisageable, à défaut de souscription d’un contrat d’assurances spécifique, mais surtout facultatif.

C’est certainement la raison pour laquelle les compagnies d’assurance ont tenté de plaider que la non-conformité des travaux à une réglementation impérative ne saurait relever de la garantie décennale, à défaut de survenance d’un dommage présentant un certain caractère de gravité dans le délai de garantie décennale.

Cette théorie n’a cependant pas été retenue par la Cour de cassation, qui a décidé que la non-conformité d’un ouvrage à une norme parasismique constitue par elle-même un désordre de nature décennale dès lors que la non-conformité porte sur des éléments essentiels de la construction, peut avoir pour conséquence la perte de l’ouvrage et que le risque de secousse n’est pas chimérique dans la région où se trouve la construction (Cass. 3e civ., 7 octobre 2009, n°08-17.620).

Ainsi, la Cour de cassation n’exige pas la survenance d’un dommage dans le délai de garantie décennale, considérant que la non-conformité constitue par elle-même le dommage qui permet la réparation sur le fondement de l’article 1792 du Code civil.

Ce postulat étant posé par la Cour, ne lui reste alors qu’à appliquer sa jurisprudence constante en matière de garantie décennale : ne sont ainsi couverts par la garantie décennale que les seules non-conformités qui n’étaient pas apparentes à la réception des travaux.

La Cour de cassation a ainsi décidé : « Mais attendu qu'ayant souverainement retenu qu'il était apparu dès le mois d'avril 1997 au maître de l'ouvrage que les normes parasismiques n'avaient pas été respectées, de sorte que les parties avaient arrêté d'un commun accord les mesures à mettre en œuvre, que le procès-verbal de réception du 12 novembre 1997 avait expressément émis des réserves quant à la réalisation des mesures décidées le 30 avril 1997 et qu'il résultait du rapport d'expertise que les décisions prises à cette date n'avaient pas été suivies d'effet de sorte que les malfaçons qui avaient été mises en évidence dès le mois d'avril 1997 et qui n'avaient pas été reprises à la date de réception des travaux étaient nécessairement apparentes à cette dernière date, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision » (Cass. 3e civ., 27 janvier 2010, Société FDI c/ SMABTP et autres, req. n°08-20.938).

Ainsi, il y a tout lieu de considérer que :

• si la non-conformité à la réglementation constructive concernée n’a pas été relevée à la date de réception des travaux, ladite non-conformité relèvera de la garantie décennale, si elle présente les caractères de gravité suffisants, tels que dégagés par la jurisprudence de la Cour de cassation ;
• si la non-conformité à la réglementation constructive avait été soulevée avant la réception des travaux, la Cour considère qu’elle était apparente à la réception et ne saurait donc relever de la garantie décennale. Seul le constructeur sera alors tenu à réparation, sans possibilité pour lui de se retourner contre son assureur de garantie décennale.

Il semble manifeste que les solutions dégagées par la Cour de cassation ait été rendues par volonté de prise en charge par le régime d’assurance construction du coût de la mise en conformité des bâtiments aux règles applicables en matière de sécurité et d’accessibilité.

Ces solutions permettent en effet aux maîtres d’ouvrage ainsi qu’aux constructeurs d’avoir un recours utile à l’encontre des compagnies d’assurances, lesquelles ne sont légalement tenues que d’assurer les désordres survenus après la réception des travaux, dans le délai de garantie décennale.

Si cette solution peut semble contestable sur le plan juridique (dès lors que bien souvent, aucun dommage n’apparaît dans le délai de garantie décennale, s’agissant d’une non-conformité aux règles parasismiques par exemple), elle permet la prise en charge de ces non-conformités par le système de l’assurance construction.

Il semblerait opportun que ce système soit réformé, afin d’offrir de meilleurs garantis, tant aux maîtres d’ouvrage qu’aux constructeurs.

Les faits de l’espèce :

La SCI Les Sources, maître d’ouvrage, a sous la maîtrise d’œuvre de Monsieur ROLAND, architecte et avec le concours de la société SOPRA pour le lot gros-œuvre, fait construire un immeuble à usage d’école vendu en l’état futur d’achèvement le 23 février 1991 à la SCI Isabelle. Monsieur ROLAND avait sous-traité les études et plans de béton armé à la société GRIF INGENIERIE.

La réception des travaux est intervenue le 17 juillet 1991.

Des désordres ayant été constatés, la SCI Isabelle a obtenu en référé, le 13 novemùbre 1991, la désignation d’un expert.

Après dépôt du rapport de l’expert le 29 février 1996, la SCI La Source a assigné en paiement du solde du prix de vente la SCI Isabelle qui, par voie reconventionnelle, a demandé la réparation des désordres.

Des recours en garantie ont été formés par la SCI La Source à l’encontre de Monsieur ROLAND, de son assureur et du bureau de contrôle.

L’arrêt de la Cour d’Appel :

Par arrêt du 17 mars 2009, la Cour d’Appel de NIMES a condamné l’architecte.

Pour déclarer M. Roland responsable, in solidum avec la SCI La Source, de la non-conformité de l'immeuble aux normes parasismiques, l'arrêt retient que « le permis de construire a été déposé en 1990 et accordé le 2 janvier 1991, que le respect, auquel l'architecte est contractuellement tenu, des règles de l'art impliquait l'application, d'ailleurs envisagée dans le rapport préliminaire du contrôleur technique, des normes parasismiques référencées PS69 modifiées en 1982 et qu'il est admis qu'une non-conformité aux stipulations du contrat d'architecte, non apparente à la réception, relève de l'article 1792 du code civil si elle provoque une atteinte à la destination ou à la solidité de l'immeuble. »

La décision de la Cour de cassation :

La Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’Appel de NIMES au motif « qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les normes parasismiques n'avaient pas, à la date de la délivrance du permis de construire de caractère obligatoire, ce dont il résultait qu'elles n'entraient pas, en l'absence de stipulations contractuelles particulières, dans le domaine d'intervention de l'architecte, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ».

Ainsi, la Cour de cassation décide que la responsabilité d’un maître d’œuvre au titre de la non-conformité d’une construction à une norme ne peut être retenue que si cette norme est obligatoire à l’époque de la construction.

En l'espèce, les normes parasismiques applicables à l'époque du permis de construire étaient les normes PS 69, qui n'avaient pas de caractère obligatoire. La cour d'appel avait d’ailleurs admis, dans son arrêt du 17 mars 2009, que ces normes étaient applicables mais ne présentaient pas de caractère obligatoire. Elle n’a cependant pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1792 du Code civil, en retenant néanmoins la responsabilité du maître d'œuvre pour une non-conformité à ces normes.

Texte de référence : décret n°2010-1128 du 27 septembre 2010
Articles : R. 261-18, R. 261-18-1 et R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation

Le décret n°2010-1128 du 27 septembre 2010 modifie le régime de la garantie intrinsèque d’achèvement en matière de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA), afin d’apporter une sécurité juridique renforcée aux acquéreurs en l’état futur .

Ce faisant, le décret rapproche le régime de la VEFA de celui de la vente d’immeuble à rénover (VIR), créé par l’article 80-V de la loi du 13 juillet 2007 et son décret d’application n°2008-1338 du 16 décembre 2008.

Les modifications du régime de la intrinsèque d’achèvement sont les suivantes.

1. La garantie intrinsèque d’achèvement sera réputée exister dans les hypothèses suivantes (nouvel article R. 261-18 du Code de la construction et de l’habitation) :

• si l’immeuble est mis hors d’eau, aucun privilège, hypothèque ou gage immobilier ne doit grever l’immeuble,
• si les fondations sont achevées, le financement doit être assuré à hauteur de 75% du prix des ventes de l’immeuble, soit par les fonds du vendeur déjà investis dans l’opération ou disponibles pour la financer à l’exclusion des fonds ayant pour origine des dations en paiement ou des emprunts, soit par les crédits confirmés (définis par le décret comme les crédits certains, irrévocables et maintenus jusqu’à l’achèvement de l’opération). Par ailleurs, le vendeur doit avoir ouvert un compte unique, propre à  l’opération, et doit s’engager à y centraliser les fonds assurant le financement de l’opération.

2. Le décret réforme les conditions dans lesquelles le vendeur en l’état futur peut exiger le paiement du prix de vente, en mettant en place un échéancier des paiements. Selon le nouvel article R. 261-18-1 du Code de la construction et de l’habitation, les paiements ou dépôts ne peuvent excéder :

• 35 % à l'achèvement des fondations ;
• 50 % à l'achèvement du plancher haut du rez-de-chaussée ;
• 65 % à l'achèvement du dernier plancher haut ;
• 70 % à la mise hors d'eau ;
• 80 % à l'achèvement des cloisons et à la mise hors d'air ;
• 90 % à l'achèvement des travaux d'équipement, de plomberie, de menuiserie et de chauffage ;
• 95 % à l'achèvement de l'immeuble.

Le même texte prévoit que le solde est payable lors de la mise du local à la disposition de l'acquéreur ; toutefois, il peut être consigné en cas de contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat.

Comme en matière de VIR, le vendeur a l’obligation de joindre à chaque appel de fonds une attestation de réalisation des travaux établie par un homme de l'art.

3. Enfin,  l’achèvement de l’immeuble (qui met fin à la garantie intrinsèque) résulte désormais d’une règle unique visée à l’article R. 261-24 du Code de la construction et de l’habitation : « La garantie d'achèvement ou de remboursement prend fin à l'achèvement de l'immeuble. Cet achèvement résulte de la constatation qui en est faite par une personne désignée dans les conditions prévues à l'article R. 261-2. »

Ce régime entrera en vigueur pour les ventes en l’état futur d’achèvement portant sur des constructions dont le permis de construire sera déposé après le 1er avril 2011.