Lorsqu’une collectivité décide de réaliser une opération d’aménagement, elle peut soit la réaliser en régie, soit confier cette réalisation à une personne publique ou privée ayant vocation à réaliser des opérations de ce type par le biais d’un contrat de concession d’aménagement.
La question est de savoir selon quelle procédure ce contrat doit être conclu. Il faut donc connaître la nature juridique de ce type de contrat, tant en droit interne qu’en droit communautaire.

La conception française du contrat d’aménagement a toujours été que ce contrat devait constitué un contrat sui generis, dans la mesure où, pour le législateur français et les pouvoirs publics, une opération d’aménagement ne se résume pas à une addition de travaux et de services, mais que l’insertion des travaux et des services dans un projet global relevant de la politique d’urbanisme a pour conséquence qu’une telle opération d’aménagement constitue un objet contractuel spécifique non réductible aux éléments qui le composent. Une opération d’aménagement est une addition de travaux et de services, effectués par le concessionnaire pour la collectivité. Mais en droit interne, on considère que le fait que ces travaux et services s’insèrent dans une opération globale qui est elle-même un élément d’une politique d’urbanisme a pour conséquence que l’addition de travaux et services égale quelque chose de spécifique. C’est pourquoi on dit, en droit interne, que le contrat d’aménagement n’est ni un marché ni une délégation de service public, c’est un contrat sui generis. On le soumet donc à un régime juridique spécifique. Cette conception sous-tend encore la loi du 20 juillet 2005. C’est cette conviction qui avait conduit le législateur à décider que les contrats d’aménagement n’étaient pas soumis aux procédures de passation des délégations de service public et a fortiori au code des marchés publics. Le contrat d’aménagement pouvait donc être conclu intuitu personae. Les collectivités étaient très attachées à cette solution, car cela leur permettait de conclure librement avec leurs SEM et de confier la réalisation de ZAC dites privées aux véritables initiateurs de ces actes.

Cette situation a été remise en cause par un arrêt CAA Bordeaux, 5 novembre 2004, SOGEDIS : l’absence de procédure n’est pas conforme au droit communautaire. Ces contrats ne peuvent pas être passés de gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence préalables. C’est la raison pour laquelle le législateur est intervenu dans la loi du 20 juillet 2005.
Dans cette loi adoptée dans l’urgence, le législateur ne définit pas une procédure de publicité et de mise en concurrence et ne renvoie pas à une quelconque procédure existante. Il dispose que « l’attribution des concessions d’aménagement est soumise, par le concédant, à une procédure permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » Ce décret a été publié le 31 juillet 2006 : il est désormais contenu aux articles R. 300-4 à -10 C.Urba. Ce décret prévoit une procédure qui ressemble à la concession de travaux au sens de la directive 2004/18. Il prévoit également des procédures spécifiques, pour la passation des contrats par le concessionnaire avec les entrepreneurs et les prestataires de services auxquels il confie un certain nombre de missions. Cependant, en droit interne, le contrat d’aménagement reste un contrat sui generis.

La question est alors celle de savoir si le décret est compatible au droit communautaire. Est-ce que les procédures prévues par ce décret permettent de respecter enfin le droit communautaire, qui ne s’occupe que des procédures de passation ?
Il faut savoir si la concession d’aménagement à la française peut, en droit communautaire, constituer un contrat sui generis ou est-ce qu’il entre dans le champ d’application de la directive. L’enjeu concerne les procédures de passation de ce type de contrats. S’il s’agit d’un contrat sui generis, il faudra simplement respecter les principes généraux des traités (jurisprudence CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria), ce qui est extrêmement souple. Si on est dans le champ de la directive, les procédures sont réglementées.
Après que le décret a été pris, un arrêt fondamental a été rendu. CJCE, 18 janvier 2007, Auroux : cela concernait une convention publique d’aménagement, spécifique dans la mesure où cette convention prévoyait que l’aménageur réaliserait les constructions sur les terrains aménagés et céderait des terrains construits. Le premier apport de cet arrêt vient du fait que la Cour rejette expressément la théorie du contrat sui generis, en décidant qu’en droit communautaire le contrat d’aménagement n’est pas un contrat sui generis. La ville de Roanne, dans ses conclusions, avait soutenu la thèse du contrat sui generis : « Selon la commune de Roanne, la convention ne constitue pas, au regard de son objet, un marché public de travaux, car, en tant que convention publique d’aménagement, son objet dépasserait celui de la réalisation de travaux. En effet, conformément au droit français, de telles conventions porteraient sur la réalisation globale d’un projet urbain ou de certaines politiques urbaines dans tous leurs éléments, notamment, le montage du projet, la gestion administrative et juridique, l’acquisition des terrains par voie d’expropriation et la mise en place des procédures de passation des contrats » (point 31 de l’arrêt).
La Cour répond : « Certes, il est vrai que, au-delà de l’exécution des travaux, la convention confie à la SEDL des tâches supplémentaires ayant, comme plusieurs intervenants l’ont fait observer, le caractère d’une prestation de services. Toutefois, contrairement à ce que soutient la commune de Roanne, il ne résulte pas du seul fait que la convention comporte des éléments allant au delà de l’exécution des travaux que celle-ci échappe au champ d’application de la directive.
En effet, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché public, c’est l’objet principal du contrat qui détermine quelle directive communautaire de marchés publics trouve en principe à s’appliquer » (points 36 et 37).
Au regard du droit communautaire, ce contrat, dès lors qu’il confie à son titulaire la réalisation de travaux et de services, entre dans le champ d’application de la directive. Pour la CJCE, peu importe que le contrat ait un objet complexe. Ce qui lui importe, c’est de constater que le contrat a pour objet de confier la réalisation de travaux et services moyennant des contreparties.
A partir du moment où on constate qu’on entre dans le champ d’application de la directive, se pose la question de savoir si le contrat constitue un marché public de travaux ou une concession de travaux. L’enjeu est que dans les concessions de travaux, la directive laisse place à la négociation, ce que ne permet pas la procédure d’appel d’offres des marchés de travaux.
Du point de vue communautaire, sur ce point là, la solution est tranchée. C’était éminemment prévisible au regard de la jurisprudence antérieure de la CJCE.
Le contrat d’aménagement à la française entre dans le champ d’application de la directive.

La question qui se pose ensuite est de savoir si le contrat entre dans le champ de la directive parce qu’il s’agit d’un marché public ou parce qu’il s’agit d’une concession de travaux. La question est importante car la directive est plus souple quant aux procédures applicables aux concessions de travaux, notamment en ce qui concerne la négociation du contrat. L’enjeu n’est pas mince concernant ce type de contrats.
L’élément premier de la concession d’aménagement est la réalisation de travaux. La question est donc de savoir s’il s’agit d’un marché de travaux ou d’une concession de travaux. A partir de quel moment peut-on considérer que les conditions de la concession de travaux sont remplies ?
Selon la CJCE, l’une des caractéristiques de la concession de travaux est qu’il y a des paiements qui sont effectués par des tiers. Cela suppose qu’il y ait une part importante de la rémunération du cocontractant qui provienne de paiements effectués par des tiers, et non par la collectivité. Selon la Cour, c’est l’une des caractéristiques de la concession de travaux. Il faut donc en déduire que c’est une condition nécessaire, mais non suffisante. Quelles autres conditions sont nécessaires pour qu’on puisse dire que, lorsque le contrat confie la réalisation de travaux et que le titulaire du contrat est rémunéré dans une certaine mesure par des tiers, il y a concession de travaux qui justifie l’application d’une procédure moins lourde que celle applicable en cas de marchés de travaux. L’une de ces autres conditions est constituée par le fait que le contrat doit être aux risques et périls de l’aménageur.
« Le rapport triangulaire entre la ville de Roanne, la SEDL et les tiers acquéreurs, dont les paiements fourniront la majeure partie de la rémunération de la SEDL, évoque certes une concession. Une concession publique se caractérise cependant en outre par le fait que le cocontractant du pouvoir adjudicateur supporte le risque économique de l’opération. Cette caractéristique fait en l’espèce défaut, la ville de Roanne s’étant en effet obligée dans la convention à reprendre à l’expiration de l’opération les éléments du pôle de loisirs qui n’auront pas été vendus et à supporter en outre le risque financier de l’opération. » (conclusions de l’avocate générale, Juliane Kokott, suivies par la CJCE). Il y avait une disposition dans la concession qui avait pour conséquence que le risque de déficit n’était pas à la charge de l’aménageur. Le risque financier n’était pas à la charge de l’aménageur.
Il faut bien distinguer risque de pertes et risque d’exploitation. La notion de risque d’exploitation est plus large que la notion de risque de pertes. Lorsque le risque de pertes est à la charge du cocontractant, celui-ci supporte un risque d’exploitation. Mais l’inverse n’est pas vrai : un risque d’exploitation peut être mis à la charge du cocontractant, sans pour autant que le risque de perte soit mis à sa charge. C’est le cas si le niveau de sa rémunération n’est pas garanti et s’il y a ainsi un risque de moindre profit.
La concession implique un risque de perte. Le risque d’exploitation ne suffit pas.
Pour qu’il y ait concession de travaux au sens communautaire, il faut en outre que le titulaire du contrat ait le droit d’exploiter les ouvrages objet du contrat. Cela pose un problème en ce qui concerne la concession d’aménagement, car il n’y a pas exploitation au sens classique car l’aménageur remet les ouvrages à la collectivité à l’issue de l’aménagement. Donc, il ne les exploite pas au sens classique de l’expression. Le droit d’exploiter conféré par un contrat d’aménagement ne correspond pas au droit d’exploiter habituellement conféré par une concession de travaux (Ex : concession d’autoroutes).
Ceci étant, on peut concevoir une conception beaucoup plus large du droit d’exploitation, qui consiste à dire qu’il y a droit d’exploitation lorsque le contrat confère à son titulaire le droit de tirer les bénéfices des ouvrages qu’il a réalisés. Il y a droit d’exploitation lorsque le contrat donne accès à son titulaire à un « gisement de valeur » (Laurent Richer). Cela lui confère la possibilité de tirer des profits des ouvrages auprès de tiers. C’est le cas en matière de concessions d’aménagement, car l’aménageur vend des terrains aménagés. Il va donc tirer profit des travaux qu’il réalise dans le cadre de la commercialisation. Dans le cadre d’une conception large, on peut donc dire que la condition de droit d’exploitation est remplie.
Il est éminemment probable que la CJCE consacre cette conception large, car la CJCE a une interprétation fonctionnelle des directives. L’objectif des directives étant d’assurer la transparence et la concurrence dès lors qu’il s’agit de l’intervention sur un marché économique, la conception large du droit d’exploitation permettrait de soumettre les concessions d’aménagement aux procédures des directives, en tant qu’elles constituent des concessions de travaux publics.

Ceci étant, il faut bien se rendre compte que cette conception large du droit d’exploitation peut avoir pour conséquence de soumettre à la directive des contrats dont on n’aurait jamais songé au départ à les soumettre à la directive, notamment les contrats par lesquels une collectivité cède à un opérateur un terrain moyennant l’engagement par cet opérateur de réaliser des constructions, même strictement destinées à un marché privé.