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Cette revue a pour but de commenter l'actualité juridique et politique et de proposer des réflexions sur divers aspects du droit.
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Marie Sacchet
14 novembre 2005

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22 février 2007 4 22 /02 /février /2007 14:36

Il existe une particularité des concessions d’aménagement en droit interne français, prise en compte par la jurisprudence CJCE, 12 juillet 2001, Ordre des architectes de Milan. La quasi-totalité des concessions d’aménagement à la française présente un caractère onéreux pour la collectivité, car très souvent la collectivité s’engage à participer financièrement à la réalisation de l’opération. Et le plus souvent, ces opérations d’aménagement sont des opérations qui sont réalisées dans le cadre d’une procédure de ZAC. Une des grandes caractéristiques de la procédure de ZAC, c’est qu’elle permet d’exonérer l’aménageur et les constructeurs du champ d’application de la TLE (taxe locale d’équipement), exclusion qui est subordonnée à l’obligation pour la collectivité d’imposer aux aménageurs ou constructeurs la prise en charge du coût de réalisation d’un certain nombre d’équipements. L’idée est qu’on substitue à un mécanisme de participation forfaitaire (la TLE), un mécanisme de participation réelle (l’obligation de réaliser certains équipements). On décide que la participation sera calculée en fonction du coût véritable des équipements nécessités par la réalisation de l’opération. Dans cette hypothèse, l’aménageur va réaliser les équipements en contrepartie de l’exonération de TLE. Donc, pour la CJCE, le contrat de ce seul fait est un contrat à titre onéreux pour la collectivité car elle renonce à percevoir une somme. Et les travaux sont réalisés en contrepartie de la renonciation à percevoir cette somme.
Du fait de cette double caractéristique, il y a existence d’un prix. Comment dire que le contrat est bien une concession de travaux et non un marché de travaux ? On admet qu’une proportion significative de produit d’exploitation est suffisante pour que le contrat soit une concession même si ce contrat présente un caractère onéreux pour le pouvoir adjudicateur. Il faut donc que les rémunérations qui proviennent de tiers soient substantielles. Il faut qu’une part significative des ressources provienne des tiers, par rapport aux ressources de la collectivité. Sinon, on considèrera qu’il s’agit d’un marché.

Si on se reporte au décret du 31 juillet 2006, on constate qu’il prévoit une procédure, qui est la procédure type concession de travaux (i.e. au dessus du seuil, il est possible de négocier le contrat après mesure de publicité).
Est-ce que les concessions d’aménagement qui sont soumises à cette procédure sont bien des concessions de travaux au sens communautaire ?
Pour répondre à cette question, il faut examiner une disposition essentielle du décret, l’article R. 300-11 C.Urba. : « Les dispositions de la présente section sont applicables aux concessions d’aménagement pour lesquelles le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l’opération d’aménagement. »

Deux questions se posent :

  • Quelles conditions faut-il remplir pour considérer qu’une concession d’aménagement est une concession pour laquelle le concessionnaire est substantiellement rémunéré par les résultats de l’exploitation ?
  • Quelle procédure faut-il appliquer pour les concessions d’aménagement dans lesquelles le concessionnaire n’est pas rémunéré substantiellement par les résultats de l’opération ?

Au départ, le projet de décret ne contenait pas cette disposition. Celle-ci a été insérée au dernier moment pour tenir compte des conclusions de Madame Kokott, qui décident qu’une concession d’aménagement ne peut pas être une concession de travaux au sens de la directive si elle ne s’effectue pas aux risques et périls de l’aménageur. Le contexte dans lequel la disposition a été insérée permet de penser que les auteurs du décret ont, par cette formule, entendu viser que les seules concessions d’aménagement aux risques et périls de l’aménageur. Elles seraient par conséquent les seules à être soumises à la procédure prévue par le décret.

Cette disposition fait penser à la loi MURCEF sur les délégations de service public (« rémunération substantiellement liée aux résultats d’exploitation du service »). En matière de délégation de service public, on considère qu’il y a rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation dès lors qu’il y a rémunération liée aux résultats de l’exploitation.

En matière de concessions d’aménagement, faut-il que l’exploitation soit aux risques et périls ou suffit-il qu’il y ait un risque d’exploitation ? La jurisprudence du Conseil d’Etat est loin d’être clair, car il ne distingue pas de façon précise entre les notions de risque d’exploitation et de risque de perte. Très souvent, en matière de délégation de service public, il se contente d’utiliser la notion de risque, sans préciser. Quand il y a risque de perte, il y a forcément un risque d’exploitation. Mais l’inverse n’est pas vrai. Il peut y avoir un risque d’exploitation sans risque de perte, car il suffit pour qu’il y ait risque d’exploitation, qu’il y ait un risque de moindre profit. Autrement dit, la rémunération n’est pas garantie, elle est variable. Mais si elle ne peut pas descendre en dessous de 0, il n’y a pas de risque de perte.
Or, il semble que, même si la jurisprudence du Conseil d’Etat n’est pas d’une parfaite clarté, le Conseil d’Etat interprète la formule utilisée par la loi MURCEF comme impliquant un risque d’exploitation et non un risque de perte. Il faut que les revenus du cocontractant ne soient pas garantis comme ils le sont quand il y a paiement par un prix : il faut que les revenus soient variables (non garantis). Mais ce n’est pas nécessaire qu’il y ait nécessairement un risque de perte.
Le Conseil d’Etat, en matière de délégation de service public, interprète la formule comme signifiant qu’il y a délégation de service public même s’il n’y a pas risque de perte, dès lors qu’il y a un risque suffisant de variation de la rémunération. Par cette solution, il veut que le concessionnaire soit incité à gérer le service le mieux possible, sans qu’il soit pour autant obligé de subir un risque de perte qui risque de mettre en danger la continuité du service public.

Il y a deux interprétations possibles de la formule de l’article R. 300-11 :

  • Soit on retient l’interprétation que l’on peut penser conforme à la volonté des auteurs et on ne soumet à la procédure du décret que les seules concessions aux risques et périls ;
  • Soit on transpose en matière de concessions d’aménagement l’interprétation que le Conseil d’Etat donne d’une formule proche (en matière de délégation de service public) et on soumet alors à la procédure prévue par le décret, non seulement les concessions d’aménagement aux risques et périls, mais également toutes celles dans lesquelles, en l’absence de tout risque de perte, la rémunération varie en fonction des résultats d’exploitation (parce qu’elles varient en fonction des recettes d’exploitation). Cette seconde solution éviterait une divergence de jurisprudence, selon le type de contrats. Mais, dans ce cas, le décret serait illégal au regard du droit communautaire.
    Il faut attendre une décision du Conseil d’Etat.

S’il existe ce flou sur la notion de risque dans le cadre de la délégation de service public, c’est parce que dans les faits le risque de perte dans le cadre des délégations de service public est peu fréquent. On peut réussir très largement à s’en prémunir. Donc, le risque fondamental dans le cadre des délégations de service public est un risque de moindre profit, qui est très important.
Mais en matière de concessions d’aménagement, cette confusion est beaucoup plus difficile à réaliser, car le risque de perte est tout sauf théorique. D’ailleurs, la plupart des grands contrats d’aménagement contiennent des clauses qui traitent de ces risques.

Ceci étant, dans l’état actuel du droit positif, le décret prévoit une procédure conforme à la directive en matière de concessions de travaux. Ce décret dit que sont soumis à cette procédure les concessions d’aménagement dans lesquelles le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l’exploitation. Dans ce cadre, pour que le décret soit "euro" conforme, il faut l’interpréter comme prévoyant que ne sont soumises au décret que les concessions d’aménagement aux risques et périls. Si on retient la même conception que celle retenue par le Conseil d’Etat en matière de délégation de service public, on soumettra à la procédure du décret des concessions qui en droit communautaire constituent des marchés de travaux. Le décret serait alors illégal en ce qu’il prévoirait une procédure de passation pour ces marchés de travaux, plus souple que celle qui est prévue par la directive 2004-18 et le code des marchés publics.
Qu’est-ce que le Conseil d’Etat va faire ? Garder la même jurisprudence qu’en matière de délégation de service public ou adopter une nouvelle interprétation de la notion de risque ?
Quelles sont les concessions qu’on peut passer sans état d’âme ? Il s’agit de celles qui sont aux risques et périls ou celles qui sont en dessous du seuil communautaire. D’où l’extrême importance du calcul du seuil. Et en matière de seuils, le décret est irrégulier, car il prévoit que pour calculer le seuil, il faut prendre en compte le seul coût des travaux qui seront remis au concédant, alors que la CJCE décide qu’il faut tenir compte de l’intégralité des coûts, y compris des travaux qui ne seront pas remis au concédant en fin de contrat.

Le droit interne est parfaitement en droit de dire qu’un contrat est sui generis. Quelle est la limite de la liberté du législateur national ? La limite concerne la conformité au droit communautaire. Or, le droit communautaire ne s’occupe que des procédures. Il faut donc que les dispositions de passation du droit interne organisent la transposition des directives, dès lors que le contrat entre dans le champ d’application des directives.
Dans l’attente d’une décision du Conseil d’Etat, les aménageurs doivent appliquer la procédure du décret s’ils concluent une concession aux risques et périls ou une concession en dessous des seuils (tels qu’ils doivent être calculés selon les critères de l’arrêt Auroux). Par contre, s’ils concluent une concession qui n’est pas aux risques et périls, pour se prémunir, ils doivent appliquer la procédure d’appel d’offres communautaire.
La prudence consiste donc à interpréter l’article R. 300-11 comme ne s’appliquant qu’aux concessions conclues aux risques et périls (qui constituent donc des concessions de travaux au sens communautaire).

On donne au décret un champ d’application très limité. Que se passe-t-il pour les autres concessions d’aménagement, qui en l’état actuel des pratiques sont les plus importantes ?
Selon M. Schwartz, quelle que soit l’interprétation donnée de l’article R. 300-11, tous les contrats qui ne sont pas soumis au décret constituent des marchés publics, non seulement au sens communautaire mais même au sens du code des marchés publics. En réalité, ce ne sont pas des concessions d’aménagement. Cela veut dire qu’on ne peut pas conférer par ces contrats tous les privilèges et avantages qu’on peut conférer par la concession d’aménagement en vertu des articles R. 300-4 et -5. Cela paraît contestable car le législateur n’a pas voulu ça : il a donné une définition de la concession d’aménagement sans faire référence aux modalités de rémunération. En principe, il devrait y avoir un décret complémentaire. La loi renvoie à un décret le soin de prévoir les procédures de passation. Ledit décret n’a prévu de procédure conforme au droit communautaire que pour les procédures aux risques et périls. Un autre décret doit donc prévoir les procédures pour les concessions qui ne sont pas aux risques et périls, sachant que ces procédures devront être conformes au droit communautaire (= procédure de marchés publics prévue par la directive), tout en utilisant les marges de manœuvre laissées par le droit communautaire (Ex : possibilité de prévoir une procédure de dialogue compétitif).

Dans l’attente, il faut appliquer purement et simplement la directive communautaire, sauf si on est en dessous des seuils.

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21 février 2007 3 21 /02 /février /2007 12:05

Lorsqu’une collectivité décide de réaliser une opération d’aménagement, elle peut soit la réaliser en régie, soit confier cette réalisation à une personne publique ou privée ayant vocation à réaliser des opérations de ce type par le biais d’un contrat de concession d’aménagement.
La question est de savoir selon quelle procédure ce contrat doit être conclu. Il faut donc connaître la nature juridique de ce type de contrat, tant en droit interne qu’en droit communautaire.

La conception française du contrat d’aménagement a toujours été que ce contrat devait constitué un contrat sui generis, dans la mesure où, pour le législateur français et les pouvoirs publics, une opération d’aménagement ne se résume pas à une addition de travaux et de services, mais que l’insertion des travaux et des services dans un projet global relevant de la politique d’urbanisme a pour conséquence qu’une telle opération d’aménagement constitue un objet contractuel spécifique non réductible aux éléments qui le composent. Une opération d’aménagement est une addition de travaux et de services, effectués par le concessionnaire pour la collectivité. Mais en droit interne, on considère que le fait que ces travaux et services s’insèrent dans une opération globale qui est elle-même un élément d’une politique d’urbanisme a pour conséquence que l’addition de travaux et services égale quelque chose de spécifique. C’est pourquoi on dit, en droit interne, que le contrat d’aménagement n’est ni un marché ni une délégation de service public, c’est un contrat sui generis. On le soumet donc à un régime juridique spécifique. Cette conception sous-tend encore la loi du 20 juillet 2005. C’est cette conviction qui avait conduit le législateur à décider que les contrats d’aménagement n’étaient pas soumis aux procédures de passation des délégations de service public et a fortiori au code des marchés publics. Le contrat d’aménagement pouvait donc être conclu intuitu personae. Les collectivités étaient très attachées à cette solution, car cela leur permettait de conclure librement avec leurs SEM et de confier la réalisation de ZAC dites privées aux véritables initiateurs de ces actes.

Cette situation a été remise en cause par un arrêt CAA Bordeaux, 5 novembre 2004, SOGEDIS : l’absence de procédure n’est pas conforme au droit communautaire. Ces contrats ne peuvent pas être passés de gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence préalables. C’est la raison pour laquelle le législateur est intervenu dans la loi du 20 juillet 2005.
Dans cette loi adoptée dans l’urgence, le législateur ne définit pas une procédure de publicité et de mise en concurrence et ne renvoie pas à une quelconque procédure existante. Il dispose que « l’attribution des concessions d’aménagement est soumise, par le concédant, à une procédure permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » Ce décret a été publié le 31 juillet 2006 : il est désormais contenu aux articles R. 300-4 à -10 C.Urba. Ce décret prévoit une procédure qui ressemble à la concession de travaux au sens de la directive 2004/18. Il prévoit également des procédures spécifiques, pour la passation des contrats par le concessionnaire avec les entrepreneurs et les prestataires de services auxquels il confie un certain nombre de missions. Cependant, en droit interne, le contrat d’aménagement reste un contrat sui generis.

La question est alors celle de savoir si le décret est compatible au droit communautaire. Est-ce que les procédures prévues par ce décret permettent de respecter enfin le droit communautaire, qui ne s’occupe que des procédures de passation ?
Il faut savoir si la concession d’aménagement à la française peut, en droit communautaire, constituer un contrat sui generis ou est-ce qu’il entre dans le champ d’application de la directive. L’enjeu concerne les procédures de passation de ce type de contrats. S’il s’agit d’un contrat sui generis, il faudra simplement respecter les principes généraux des traités (jurisprudence CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria), ce qui est extrêmement souple. Si on est dans le champ de la directive, les procédures sont réglementées.
Après que le décret a été pris, un arrêt fondamental a été rendu. CJCE, 18 janvier 2007, Auroux : cela concernait une convention publique d’aménagement, spécifique dans la mesure où cette convention prévoyait que l’aménageur réaliserait les constructions sur les terrains aménagés et céderait des terrains construits. Le premier apport de cet arrêt vient du fait que la Cour rejette expressément la théorie du contrat sui generis, en décidant qu’en droit communautaire le contrat d’aménagement n’est pas un contrat sui generis. La ville de Roanne, dans ses conclusions, avait soutenu la thèse du contrat sui generis : « Selon la commune de Roanne, la convention ne constitue pas, au regard de son objet, un marché public de travaux, car, en tant que convention publique d’aménagement, son objet dépasserait celui de la réalisation de travaux. En effet, conformément au droit français, de telles conventions porteraient sur la réalisation globale d’un projet urbain ou de certaines politiques urbaines dans tous leurs éléments, notamment, le montage du projet, la gestion administrative et juridique, l’acquisition des terrains par voie d’expropriation et la mise en place des procédures de passation des contrats » (point 31 de l’arrêt).
La Cour répond : « Certes, il est vrai que, au-delà de l’exécution des travaux, la convention confie à la SEDL des tâches supplémentaires ayant, comme plusieurs intervenants l’ont fait observer, le caractère d’une prestation de services. Toutefois, contrairement à ce que soutient la commune de Roanne, il ne résulte pas du seul fait que la convention comporte des éléments allant au delà de l’exécution des travaux que celle-ci échappe au champ d’application de la directive.
En effet, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché public, c’est l’objet principal du contrat qui détermine quelle directive communautaire de marchés publics trouve en principe à s’appliquer
» (points 36 et 37).
Au regard du droit communautaire, ce contrat, dès lors qu’il confie à son titulaire la réalisation de travaux et de services, entre dans le champ d’application de la directive. Pour la CJCE, peu importe que le contrat ait un objet complexe. Ce qui lui importe, c’est de constater que le contrat a pour objet de confier la réalisation de travaux et services moyennant des contreparties.
A partir du moment où on constate qu’on entre dans le champ d’application de la directive, se pose la question de savoir si le contrat constitue un marché public de travaux ou une concession de travaux. L’enjeu est que dans les concessions de travaux, la directive laisse place à la négociation, ce que ne permet pas la procédure d’appel d’offres des marchés de travaux.
Du point de vue communautaire, sur ce point là, la solution est tranchée. C’était éminemment prévisible au regard de la jurisprudence antérieure de la CJCE.
Le contrat d’aménagement à la française entre dans le champ d’application de la directive.

La question qui se pose ensuite est de savoir si le contrat entre dans le champ de la directive parce qu’il s’agit d’un marché public ou parce qu’il s’agit d’une concession de travaux. La question est importante car la directive est plus souple quant aux procédures applicables aux concessions de travaux, notamment en ce qui concerne la négociation du contrat. L’enjeu n’est pas mince concernant ce type de contrats.
L’élément premier de la concession d’aménagement est la réalisation de travaux. La question est donc de savoir s’il s’agit d’un marché de travaux ou d’une concession de travaux. A partir de quel moment peut-on considérer que les conditions de la concession de travaux sont remplies ?
Selon la CJCE, l’une des caractéristiques de la concession de travaux est qu’il y a des paiements qui sont effectués par des tiers. Cela suppose qu’il y ait une part importante de la rémunération du cocontractant qui provienne de paiements effectués par des tiers, et non par la collectivité. Selon la Cour, c’est l’une des caractéristiques de la concession de travaux. Il faut donc en déduire que c’est une condition nécessaire, mais non suffisante. Quelles autres conditions sont nécessaires pour qu’on puisse dire que, lorsque le contrat confie la réalisation de travaux et que le titulaire du contrat est rémunéré dans une certaine mesure par des tiers, il y a concession de travaux qui justifie l’application d’une procédure moins lourde que celle applicable en cas de marchés de travaux. L’une de ces autres conditions est constituée par le fait que le contrat doit être aux risques et périls de l’aménageur.
« Le rapport triangulaire entre la ville de Roanne, la SEDL et les tiers acquéreurs, dont les paiements fourniront la majeure partie de la rémunération de la SEDL, évoque certes une concession. Une concession publique se caractérise cependant en outre par le fait que le cocontractant du pouvoir adjudicateur supporte le risque économique de l’opération. Cette caractéristique fait en l’espèce défaut, la ville de Roanne s’étant en effet obligée dans la convention à reprendre à l’expiration de l’opération les éléments du pôle de loisirs qui n’auront pas été vendus et à supporter en outre le risque financier de l’opération. » (conclusions de l’avocate générale, Juliane Kokott, suivies par la CJCE). Il y avait une disposition dans la concession qui avait pour conséquence que le risque de déficit n’était pas à la charge de l’aménageur. Le risque financier n’était pas à la charge de l’aménageur.
Il faut bien distinguer risque de pertes et risque d’exploitation. La notion de risque d’exploitation est plus large que la notion de risque de pertes. Lorsque le risque de pertes est à la charge du cocontractant, celui-ci supporte un risque d’exploitation. Mais l’inverse n’est pas vrai : un risque d’exploitation peut être mis à la charge du cocontractant, sans pour autant que le risque de perte soit mis à sa charge. C’est le cas si le niveau de sa rémunération n’est pas garanti et s’il y a ainsi un risque de moindre profit.
La concession implique un risque de perte. Le risque d’exploitation ne suffit pas.
Pour qu’il y ait concession de travaux au sens communautaire, il faut en outre que le titulaire du contrat ait le droit d’exploiter les ouvrages objet du contrat. Cela pose un problème en ce qui concerne la concession d’aménagement, car il n’y a pas exploitation au sens classique car l’aménageur remet les ouvrages à la collectivité à l’issue de l’aménagement. Donc, il ne les exploite pas au sens classique de l’expression. Le droit d’exploiter conféré par un contrat d’aménagement ne correspond pas au droit d’exploiter habituellement conféré par une concession de travaux (Ex : concession d’autoroutes).
Ceci étant, on peut concevoir une conception beaucoup plus large du droit d’exploitation, qui consiste à dire qu’il y a droit d’exploitation lorsque le contrat confère à son titulaire le droit de tirer les bénéfices des ouvrages qu’il a réalisés. Il y a droit d’exploitation lorsque le contrat donne accès à son titulaire à un « gisement de valeur » (Laurent Richer). Cela lui confère la possibilité de tirer des profits des ouvrages auprès de tiers. C’est le cas en matière de concessions d’aménagement, car l’aménageur vend des terrains aménagés. Il va donc tirer profit des travaux qu’il réalise dans le cadre de la commercialisation. Dans le cadre d’une conception large, on peut donc dire que la condition de droit d’exploitation est remplie.
Il est éminemment probable que la CJCE consacre cette conception large, car la CJCE a une interprétation fonctionnelle des directives. L’objectif des directives étant d’assurer la transparence et la concurrence dès lors qu’il s’agit de l’intervention sur un marché économique, la conception large du droit d’exploitation permettrait de soumettre les concessions d’aménagement aux procédures des directives, en tant qu’elles constituent des concessions de travaux publics.

Ceci étant, il faut bien se rendre compte que cette conception large du droit d’exploitation peut avoir pour conséquence de soumettre à la directive des contrats dont on n’aurait jamais songé au départ à les soumettre à la directive, notamment les contrats par lesquels une collectivité cède à un opérateur un terrain moyennant l’engagement par cet opérateur de réaliser des constructions, même strictement destinées à un marché privé.

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25 mai 2006 4 25 /05 /mai /2006 10:39
Les zones d'aménagement concertées (ZAC) sont définies comme "les zones à l'intérieur desquelles une collectivité publique ou un établissement public y ayant vocation décide d'intervenir pour réaliser ou faire réaliser l'aménagement ou l'équipement des terrains, notamment de ceux que cette collectivité ou cet établissement a acquis ou acquerra en vue de les céder ou de les concéder ultérieurement à des utilisateurs publics ou privés" (L.311-1 C.Urba.).

Sur le plan financier elles permettent d'obtenir la contribution des améageurs, et exceptionnellement, des constructeurs (construisant sur un terrain non acquis par l'aménageur) aux dépenses d'exécution des équipements publics à réaliser pour répondre aux besoins des futurs habitants ou usagers des constructions à édifier dans la zone (passage de canalisations, viabilisation des terrains...).
Cette contribution substitue au régime financier des taxes locales d'équipement un régime de participation spécirfique négocié avec l'aménageur. La technique du programme d'aménagement d'ensemble permet également de financer les équipements publics nécessités par l'aménagement d'une zone déterminée (écoles et hôpitaux dans une zone d'habitation par exemple).

Il existe deux modes de création d'une zone d'aménagement concerté :
  • soit conduite directement par la personne publique qui a pris l'initiative de la zone : il d'agit alors d'une régie directe dans laquelle l'aménagement et l'équipement de la zone sont conduits directement par la personne morale initiatrice du projet ;
  • soit confiée à un établissement public y ayant vocation, à une société d'économie moxte ou à une personne publique ou privée, dans les conditions des articles L.300-4 et L.300-5 C.Urba., selon le nouveau régime des conventions d'aménagement.
Ce sont ces conventions d'aménagement qui posent problème au regard de la définition et de l'étendue des obligations de publicité et de mise en concurrence propres aux marchés publics.
L'article L.300-4 C.Urba. définit la convention d'aménagement comme le contrat par lequel l'Etat, les collectivités locales ou leurs établissements publics confient la réalisation des opérations d'aménagement prévues par le livre II du Code de l'urbanisme (principalement ZAC et lotissements) à une personne publique ou privée dont c'est la vocation. La loi n°94-112 du 9 février 1994 a complété cet article en précisant que ces conventions sont exclues du champ d'application de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 (dite loi Sapin). Ces conventions ne sont donc pas des délégations de service public : en effet, les opérations d'aménagement réalisées dans les zones d'aménagement concertées ne correspondent pas à l'exploitation d'un service permanent rendu à l'usager.

En raison de la nature des prestations et de l'absence de contrepartie onéreuse pour la collectivité publique, ces conventions ne sont pas non plus considérées comme des marchés publics, ceux-ci étant définis par le Code des marchés publics comme étant les contrats conclus à titre onéreux, avec des personnes publiques ou privées, par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (article 1 CMP).

La convention d'aménagement n'entre donc dans aucun des deux cadres contractuels précités, délégation de service public ou marché public. La doctine s'accorde donc à considérer qu'il s'agit d'un contrat sui generis non réglementé.

Mais la Commission européenne considère au contraire qu'une convention d'aménagement de ZAC a pour unique objet la réalisation de travaux ou d'ouvrages pour le compte d'une collectivité publique. Elle assimile donc la convention d'aménagement à un marché de travaux, qui imposerait donc une mise en concurrence préalable, dans les conditions des directives communautaires relatives aux marchés publics.

La question n'a toujours pas été tranchée. Le juge administratif français confirme cependant que si les conventions d'aménagement ne constituent en droit français ni des marchés publics ni des délégations de service public, elles n'en sont pas pour autant exclues du champ d'application des règles fondamentales européennes, qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence.
Dès lors, une convention conclue sans aucune formalité préalable de publicité et de mise en concurrence est entachée de nullité et ne confère aucun droit de nature contractuelle à son titulaire (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SOGEDIS).

La Commission a déféré la France le 25 octobre 2004 pour ne pas avoir mis fin à l'incompatibilité de l'article L.300-4 C.Urba. avec le droit européen des marchés publics. Si la CJCE venait à donner raison à la Commission, c'est un élément majeur du droit de l'aménagement français qui serait remis en cause impliquant la nécessité de régulariser la situation de nombreux candidats aux conventions déjà propriétaires ou en cours d'appropriation de terrains à aménager.

Une loi du 20 juillet 2005 a d'ores et déjà prévu la mise en concurrence des conventions d’aménagement, renvoyant à un décret d’application pour les procédures. Cette loi reste cependant contraire au droit communautaire, en ce qu'elle prévoit une mise en concurrence dans les conditions de la loi Sapin (allégée donc par rapport aux obligations des directives marchés publics). Et le décret d’application n’est toujours pas sorti.
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