L’inflation de l’indice INSEE du coût de la construction ces derniers trimestres a remis au goût du jour un article du Code de commerce inusité depuis quelques années, savoir l’article L. 145-39, qui prévoit une méthode dite de révision judiciaire du loyer, en cas d’évolution du loyer de plus de 25% par rapport au dernier loyer fixé contractuellement ou judiciairement (i.e. loyer d’origine ou de renouvellement), par application de l’indexation conventionnelle annuelle.
Pour mieux comprendre son fonctionnement, il faut en revenir aux principes de la révision du loyer d’un bail commercial en cours d’exécution.
Selon les dispositions du Code de commerce, et en fonction des stipulations du bail, il existe deux types de révision légale du loyer d’un bail commercial, qui sont d’ordre public :
1. La révision triennale légale, encadrée par l’article L. 145-38 du Code de commerce, s’applique d’office à chaque échéance triennale, en l’absence de clause dans le bail prévoyant toute autre méthode de révision du loyer (et notamment en l’absence de clause d’indexation ou clause d’échelle mobile) ;
2. La révision résultant de l’existence d’une clause d’échelle mobile, encadrée par l’article L. 145-39, s’applique lorsque, « par le jeu de l’application de la clause d’échelle mobile stipulée au bail, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. »
1. Dans la pratique, la révision triennale légale a aujourd’hui pratiquement disparue. En effet, la révision triennale s’applique à défaut de stipulation dans le bail d’une clause de révision conventionnelle (i.e. clause d’indexation). Or aujourd’hui, la quasi-totalité des baux prévoient une clause dite d’indexation du loyer ou clause d’échelle mobile, qui autorise le bailleur à indexer chaque année le loyer sur un indice choisi d’un commun accord entre les parties.
En effet, ces clauses d’indexation présentent un double intérêt :
a. Elles permettent d’éviter les effets de l’érosion monétaire ;
b. En outre, elles permettent une évolution « paisible » du loyer, chaque année, alors que le mécanisme des articles L. 145-38 et L. 145-39 du Code de commerce peut être brutal, dans la mesure où l’évolution du loyer s’effectue, par le jeu de ses articles, tous les 3 ans (révision triennale légale) ou à chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer a augmenté ou diminué de plus de 25% par rapport au loyer d’origine.
2. A ce jour, la révision résultant de l’existence d’une clause d’échelle mobile, par application des dispositions de l’article L. 145-39, n’a encre jamais été appliquée, dans la mesure où l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction (« l’ICC ») ne faisait jamais varier le loyer de plus ou moins 25% par rapport au loyer d’origine.
Cependant, ces dernières années, la tendance s’est inversée, l’ICC ayant connu depuis 2001 une évolution moyenne de l’ordre de 3 à 5% par an. Aujourd’hui, la totalité des loyers des baux conclus en 2001 ou avant ont augmenté de plus de 25%, ce qui ouvre automatiquement droit au locataire de demander à bénéficier des dispositions de l’article L. 145-39 :
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| 1er trimestre ICC | 2e trimestre ICC | 3e trimestre ICC | 4e trimestre ICC |
| ∑ des indices 1999-2007 | 27,48 % | 31,18 % | 31,90 % | 32,41 % |
| ∑ des indices 2000-2007 | 26,25 % | 29,67 % | 29,72 % | 33,25 % |
| ∑ des indices 2001-2007 | 25,13 % | 28,27 % | 28,52 % | 27,43 % |
| ∑ des indices 2002-2007 | 21,25 % | 23,68 % | 23,76 % | 26,28 % |
| ∑ des indices 2003-2007 |
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| 23,47 % |
Les parties à un bail commercial réfléchissent donc aujourd’hui à une façon de contrer les effets de l’évolution forte de l’ICC intervenue ces dernières années.
Cet exercice est rendu plus difficile par le faut que les dispositions du Code de commerce applicables en matière de clauses d’échelle mobile sont largement d’ordre public.
Ainsi, des clauses prévoyant un plafonnement du jeu de l’indexation pourraient être considérés comme nulles.
Par ailleurs, par application combinée des dispositions du Code de commerce (L.145-38) et du Code Monétaire et Financier (L.112-1 et L.112-2), l’ICC est un indice de révision d’ordre public en matière de baux commerciaux. Les parties ne peuvent donc pas définir d’indice de révision conventionnelle différent de l’ICC.
Il convient donc de considérer que toute clause d’échelle mobile s’appliquera par référence à l’ICC et qu’en conséquence les dispositions de l’article L. 145-39 sont amenées à jouer pleinement.
Cependant, le bénéfice de l’article L. 145-39 du Code de commerce n’est pas automatique. En effet :
a. L’une des parties doit en demander l’application et, à ce titre, le formalisme est assez contraignant. En effet, la demande d’adaptation du loyer devra être notifiée par acte d’huissier ou lettre recommandée avec accusé de réception, indiquant impérativement le nouveau loyer demandé. A défaut d’accord des parties sur ce nouveau loyer, la partie la plus diligente pourra effectuer une demande de révision en justice ;
b. L’adaptation du loyer est effectuée par application de la valeur locative. Donc, encore faut-il que l’évolution du loyer telle qu’elle a lieu par application de la clause d’échelle mobile soit totalement décorrélée de l’évolution de la valeur locative des surfaces louées.
Ainsi un preneur demandera à bénéficier de la révision judiciaire du loyer si (i) le loyer résultant des indexations intervenues a dépassé de plus de 25% le loyer initial et (ii) dans la mesure où la valeur locative est inférieure au loyer résultant des indexations intervenues :
Et un bailleur demandera à bénéficier de la révision judiciaire du loyer si (i) le loyer résultant des indexations intervenues a diminué de plus de 25% par rapport au loyer initial et (ii) dans la mesure où la valeur locative est supérieure au loyer résultant des indexations intervenues.
En outre, le bailleur a intérêt a demander la révision judiciaire du loyer, sur le fondement de l’article L. 145-39, lorsque le loyer résultant de l’indexation, tout en ayant augmenté de plus de 25% par rapport au loyer d’origine, se trouve néanmoins inférieur à la valeur locative. La jurisprudence a ainsi admis que le bailleur puisse obtenir la fixation du loyer à un montant supérieur à celui résultant du simple jeu de la clause d’échelle mobile.
La solution que pourrait envisager les parties à un bail commercial pour contrecarrer les effets de l’article L. 145-39 du Code de commerce, pourrait consister en une définition contractuelle des critères de détermination de la valeur locative permettant de corréler plus fortement l’évolution de cette valeur locative et l’évolution de l’ICC.
Les critères de détermination de la valeur locative sont fixés par les articles L. 145-33 du Code de commerce et 23-3 du décret de 1953 (qui ne sont pas d’ordre public et qui peuvent donc être écartés dans le bail) :
a. Les caractéristiques du local considéré,
b. La destination des locaux loués,
c. Les obligations respectives des parties (en ce compris les obligations incombant en principe au bailleur et dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire sans contrepartie),
d. Les facteurs locaux de commercialité,
e. Les prix couramment pratiqués dans le voisinage,
f. Les éventuelles restrictions à la jouissance des locaux loués.
Cependant, rien n’interdit aux parties de définir d’autres critères de détermination de la valeur locative, les articles L. 145-33 du Code de commerce et 23-3 du décret de 1953 n’étant pas d’ordre public.
