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Cette revue a pour but de commenter l'actualité juridique et politique et de proposer des réflexions sur divers aspects du droit.
Un blog étant avant tout un espace de discussion, n'hésitez pas à réagir et à me faire part de vos remarques, informations et autres réactions !!

Marie Sacchet
14 novembre 2005

Curriculum Vitae

Articles Récents

16 juillet 2008 3 16 /07 /juillet /2008 15:20

Le projet de loi de modernisation de l’économie a été adopté par l’Assemblée Nationale le 17 juin 2008 et par le Sénat le 10 juillet 2008. Le projet doit désormais être adopté par les deux chambres en deuxième lecture.

Le texte présenté comporte 44 articles (qui ont fait l’objet de plus de 1600 amendements) ayant pour objet de « stimuler la croissance, l’emploi et de libérer les énergies, en levant les blocages structurels que subissent tous les acteurs de l’économie française, entreprises comme consommateurs, investisseurs comme épargnants » (Chrsitine Lagarde, ministre de l’économie).

En matière immobilière, le projet de LME comporte 4 articles clés.


Favoriser le statut de l’entrepreneur individuel

L’article 4 du projet de LME vise à supprimer le régime d’autorisation préalable imposé par l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation en cas de changement d’usage de locaux destinés à l’habitation, lorsque ces locaux sont situés en rez-de-chaussée et ne relèvent pas des organismes d’HLM (article L. 631-7 alinéa 1 du CCH).

Ainsi, le nouvel article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation stipulerait : « La présente section est applicable aux communes de plus de 200.000 habitants et à celles des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne. Dans ces communes, le changement d’usage des locaux destinés à l’habitation est, dans les conditions fixées par l’article L. 631-7-1, soumis à autorisation préalable, à l’exception des locaux situés en rez-de-chaussée n’appartenant pas aux organismes mentionnés à l’article L. 411-2. »

L’article 4 du projet de LME supprime également l’interdiction générale d’exercice d’une activité commerciale dans une partie d’un local d’habitation utilisé comme résidence principale, à l’exception des locaux relevant des organismes HLM. Désormais, l’exercice d’une activité professionnelle dans un tel local deviendrait donc possible sous certaines conditions, sans autorisation si les locaux sont situés au rez-de-chaussée et, à défaut, sur autorisation préfectorale (nouvel article L. 631-7-2 du CCH).

Ainsi, le nouvel article L. 631-7-2 du Code de la Construction et de l’Habitation stipulerait : « Dès lors qu’aucune stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s’y oppose, le maire […] peut autoriser, dans une partie d’un local d’habitation utilisé par le demandeur comme sa résidence principale, l’exercice d’une activité professionnelle, y compris commerciale […], pourvu qu’elle n’engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu’elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti. Le bail d’habitation de cette résidence principale n’est pas soumis aux dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce [i.e. le statut des baux commerciaux] et ne peut être un élément constitutif du fonds de commerce. »

L’article 5 du projet de LME propose de créer un véritable patrimoine professionnel d’affectation, en étendant, sous certaines conditions, l’insaisissabilité de la résidence principale dont bénéficie l’entrepreneur individuel à tous les biens fonciers bâtis et non bâtis non affectés à un usage professionnel (nouvel article L. 526-1 du Code de commerce).
En outre, les éléments du patrimoine déclarés insaisissables pourront désormais être sortis du régime de l’insaisissabilité, dans leur ensemble ou individuellement, par une renonciation partielle sur les biens immobiliers au bénéfice de l’un ou de plusieurs des créanciers professionnels.

Le nouvel article L. 526-1 du Code de commerce stipulerait ainsi : « Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale, ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel.
Lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d’habitation en application de l’article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l’objet de la déclaration
[d’insaisissabilité], sans qu’un état descriptif soit nécessaire. »


Réforme des indices de révision des loyers des baux commerciaux

L’article 11 du projet de LME modifie les articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier (lesquels prohibent toute indexation sur le niveau général des prix) afin d’autoriser une telle indexation pour « les loyers prévus par les conventions portant sur un local commercial » (les baux commerciaux notamment).

Cette modification lève un obstacle à l’applicabilité du nouvel indice des loyers commerciaux (dit ILC).

Cependant, cette modification ne sera pas suffisante à l’applicabilité du nouvel ILC en vue de la révision des loyers des baux commerciaux, dans la mesure où une révision des articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce (d’ordre public) est également nécessaire afin d’autoriser l’utilisation d’une autre indice que l’indice INSEE du coût de la construction en matière de révision des loyers de baux commerciaux (sur ce point, cf. http://mdae.over-blog.com/article-18822663.html).

Un amendement en ce sens a été adopté à la première lecture par le Sénat (article 11 quinquies du projet de LME), en vue de permettre aux commerces de détails, ayant contractuellement adopté l’ILC, d’appliquer mutatis mutandis cet indice dans les dispositions des articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce, qui ne visent à ce jour que le seul indice INSEE du coût de la construction.


La réforme de l’urbanisme commercial

L’article 27 du projet de LME vise à une réforme des dispositions applicables en matière d’urbanisme commercial, afin de « favoriser l’installation de plus de supermarchés, afin d’avoir plus de concurrence et de faire baisser les prix » (mesure n°20 du document de présentation du projet de loi de modernisation de l’économie).

Le projet de LME prévoit ainsi une simplification de la procédure d’autorisation en matière d’urbanisme commercial, en relevant le seuil de déclenchement de la procédure d’autorisation d’exploitation commerciale de 300 à 1000 m² (article L. 752-2 du Code de commerce).

En outre, le texte prévoit que ladite procédure ne concernera plus le secteur de l’hôtellerie, ni les stations de distribution de carburant, ni les concessions automobiles.

La procédure d’autorisation est également modifiée : la réforme prévoit le maintien d’une procédure collégiale, mais dans laquelle le rôle des élus sera renforcé et dans laquelle siègeront des professionnels qualifiés en matière de consommation, de développement durable et d’aménagement du territoire (article L. 751-2 du Code de commerce).

Enfin, les autorisations ne seront plus fondées sur la méthode du test économique des besoins, mais sur des critères relatifs aux effets des projets en matière d’aménagement du territoire et de développement durable.

Cette réforme vise à mettre la législation française de l’urbanisme commercial en conformité avec les règles communautaires applicables. Un recours a d’ailleurs été engagé par la Commission Européenne (procédure de pré-contentieux), notamment en raison de la non-conformité de la législation française avec la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (à transposer dans les droits nationaux d’ici la fin de l’année 2009), qui interdit l’application de tests économiques et l’intervention d’opérateurs concurrents au sein des organes consultatifs et décisionnels (articles 14-5 et 14-6 de la directive).

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4 juillet 2008 5 04 /07 /juillet /2008 16:18

En matière de promesse unilatérale de vente, l’arrêt tant attendu venant mettre un terme à la jurisprudence constante depuis 1993 (3ème civ, 15 décembre 1993 puis 26 juin 1996) a-t-il enfin été rendu par la Cour de cassation ?

 

Depuis un arrêt fortement critiqué du 15 décembre 1993, la Cour de cassation juge que le promettant qui rétracte son engagement de vendre avant la levée de l’option par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente ne peut être condamnée à l’exécution forcée de son engagement, savoir le transfert forcé de la propriété  du bien promis. La Cour de cassation jugeait en effet que l’obligation prise par le promettant d’une promesse unilatérale de vente est une obligation de faire, et non de donner, qui se résout en dommages-intérêts, sur le fondement de l’article 1142 du Code civil. Un promettant pouvait donc violer son engagement, sous la seule réserve d’avoir à en répondre financièrement, ce qui était somme toute assez peu dissuasif dans la mesure où la sanction financière était souvent d’un montant bien inférieur à la valeur du bien dont le promettant privait le bénéficiaire de la promesse.

 

Une décision de la Cour de cassation du 27 mars 2008 semble partiellement remettre en cause cette jurisprudence, rappelée à plusieurs reprises (par des arrêts de 1996 et 2003 notamment).

Cet arrêt juge ainsi que « les parties à une promesse unilatérale de vente étaient libres de convenir que le défaut d’exécution par le promettant de son engagement de vendre pouvait se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente ». Ainsi, cet arrêt admet qu’une stipulation contractuelle peut expressément prévoir de déroger au mécanisme de l’article 1142 du Code civil.

 

Il ne s’agit pas encore d’un revirement de jurisprudence, dans la mesure où, en l’espèce, les juges du fond avaient constaté que la promesse en cause ne prévoyait pas que l’inexécution de son obligation par le promettant se « résoudrait par autre voie que celle prévue à l’article 1142 du Code civil ». Ainsi, en l’espèce, le promettant évincé ne pouvait prétendre à aucune autre compensation que l’allocation de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1142.

 

Cependant, l’arrêt de la Cour de cassation semble ouvrir une voie, qui est celle de la dérogation conventionnelle à l’application de l’article 1142 et à l’application de la jurisprudence du 15 décembre 1993. Cet arrêt tendrait donc à rendre une certaine efficacité aux promesses unilatérales de vente, si tant est que le bénéficiaire fasse attention à la rédaction de la sanction de l’inexécution par le promettant de son obligation.

 

Reste à savoir la solution qui sera adoptée par la Cour de cassation en présence d’une telle stipulation contractuelle, mais également dans l’hypothèse où, en présence d’une telle clause, le bien aura entre temps été revendu par le promettant à un tiers de bonne foi.

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5 juin 2008 4 05 /06 /juin /2008 11:46

Dans le cadre de la politique d’aménagement du territoire et afin d’assurer une meilleure répartition entre les constructions destinées aux activités économiques et celles destinées à l’habitation, il a été institué un régime d’autorisation spécial et préalable d’autorisation pour l’implantation en région Ile-de-France, dit procédure d’agrément, régie par les articles L. 510-1 s. et R. 510-1 s. du Code de l’urbanisme.

La délivrance de cet agrément conditionne la délivrance de l’autorisation d’urbanisme nécessaire à la réalisation des travaux.
En outre, l’absence d’agrément, la violation des dispositions réglementaires régissant l’agrément ou le non-respect des conditions fixées dans la décision d’agrément elle-même sont punis d’une amende (article L. 480-4 du Code de l’urbanisme, sur renvoi de l’article L. 510-1). En outre, l’évacuation des locaux irrégulièrement occupés et leur remise en état. La démolition des constructions peut également être requise (article L. 510-2 du Code de l’urbanisme).

On comprend donc mieux l’importance de la caractérisation du champ d’application de la procédure dite d’agrément.

L’article L. 510-1-I du Code de l’urbanisme dispose que « la construction, la reconstruction, l’extension, le changement d’utilisateur ou d’utilisation de locaux ou d’installations ou de leurs annexes servant des activités industrielles, commerciales, professionnelles, administratives, techniques, scientifiques ou d’enseignement ne relevant pas de l’Etat ou de son contrôle, peuvent être soumis à un agrément de l’autorité administrative. »

On distingue habituellement deux catégories d’agrément :
• L’agrément dit constructeur pour les cas de construction, reconstruction ou extension de locaux ou installations ; et
• L’agrément dit utilisateur, pour les cas de changement d’utilisateur ou d’utilisation de locaux ou installations.

L’agrément dit utilisateur a dans un premier temps été vidé de sa substance, suite à la publication du décret n°2000-368 du 26 avril 2000. En effet, cet article a créé un nouveau cas de dispense d’agrément, intégré à l’article R. 510-6-5° du Code de l’Urbanisme, pour les opérations portant sur le changement d’utilisateur ou d’utilisation de locaux, quelle que soit leur nature.

Du fait de la publication de ce décret, le principe de l’agrément dit utilisateur posé par l’article L. 510-1 du Code de l’Urbanisme (qui disposait que tout changement d’utilisateur ou d’utilisation de locaux servant des activités économiques nécessitait une décision d’agrément préalable) a été totalement vidé de sa substance par l’édiction d’une exception contenue à l’article R. 510-6-5° (qui disposait que tout changement d’utilisateur ou d’utilisation de locaux, quelle que soit leur nature, était dispensé d’agrément préalable).

Ce paradoxe (un principe totalement vidé de sa substance par une exception l’englobant totalement), jugé par certains auteurs comme une erreur destinée à être rectifiée par le législateur, a finalement été définitivement acté par le décret n° 2007-1599 du 12 novembre 2007.
Ce décret supprime le principe même de la décision d’agrément préalable pour les changements d’utilisateur ou d’utilisation de locaux servant des activités économiques.

Ainsi, la nouvelle rédaction de l’article L. 510-1 du Code de l’urbanisme est désormais la suivante : « la construction, la reconstruction, l’extension de locaux ou d’installations ou de leurs annexes servant des activités industrielles, commerciales, professionnelles, administratives, techniques, scientifiques ou d’enseignement ne relevant pas de l’Etat ou de son contrôle, peuvent être soumis à un agrément de l’autorité administrative. »

Cette clarification réglementaire est d’autant plus louable que les services instructeurs refusaient parfois de délivrer des agréments, en motivant leur décision sur leur obligation corrélative de construire des logements sociaux (telle que cette obligation résulte de nombre de conventions Etat-ville passées en application de l’article L. 510-1-II du Code de l’urbanisme). Et ce refus d’agrément empêchait par voie de conséquence les propriétaires souhaitant adapter leurs locaux à la demande du marché économique d’obtenir une autorisation de changement de destination desdits locaux.

On peut donc se réjouir de la suppression définitive de l’agrément préalable en cas de simple changement de destination de locaux servant des activités économiques, quelle que soit la nature desdites activités.

Textes :
Loi n° 95-115 du 4 février 1995
Loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000
Décret n°2000-368 du 26 avril 2000
Décret n°2007-1599 du 12 novembre 2007

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Published by Marie Sacchet - dans Droit de l'urbanisme
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28 mai 2008 3 28 /05 /mai /2008 10:55

C’est le projet de Jean Nouvel qui a finalement été retenu pour la construction de la tour Signal à la Défense.

Patrick Devedjian, Président du Conseil d’Administration de l’EPAD explique ce choix : « Le jury que j'ai eu l'honneur de présider a retenu le projet de Jean Nouvel Irréprochable sur le plan technique et du développement durable, particulièrement novateur, il présente une typologie de tour encore jamais vue. Sa silhouette puissante permet de rééquilibrer le paysage de La Défense autour de la Grande Arche. En outre, il consacre une approche de la mixité organisée de manière très intelligente. »  

Haut de 301 mètres (la hauteur de la Tour Eiffel), le projet de tour Signal de Jean Nouvel offrira 71 étages, 140.000 m² et une mixité fonctionnelle entre bureaux, logements, hôtels, commerces et équipements publics.

Ce projet relance le débat de l’opportunité de créer à La Défense des tours mixtes, dans laquelle se côtoieront activité professionnelle et logements.

Jean Nouvel a choisi le site de la porte ouest afin d'ouvrir La Défense sur la commune de Puteaux. Son ambition est de créer une forte polarité au cœur de l'Ile de France, tout en mettant en relation le projet avec un environnement bâti et naturel.

Retrouvez toute l'information et les vidéos sur www.tour-signal-ladefense.com

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6 mai 2008 2 06 /05 /mai /2008 11:15

L’inflation de l’indice INSEE du coût de la construction ces derniers trimestres a remis au goût du jour un article du Code de commerce inusité depuis quelques années, savoir l’article L. 145-39, qui prévoit une méthode dite de révision judiciaire du loyer, en cas d’évolution du loyer de plus de 25% par rapport au dernier loyer fixé contractuellement ou judiciairement (i.e. loyer d’origine ou de renouvellement), par application de l’indexation conventionnelle annuelle.

Pour mieux comprendre son fonctionnement, il faut en revenir aux principes de la révision du loyer d’un bail commercial en cours d’exécution.


Selon les dispositions du Code de commerce, et en fonction des stipulations du bail, il existe deux types de révision légale du loyer d’un bail commercial, qui sont d’ordre public :

1.      La révision triennale légale, encadrée par l’article L. 145-38 du Code de commerce, s’applique d’office à chaque échéance triennale, en l’absence de clause dans le bail prévoyant toute autre méthode de révision du loyer (et notamment en l’absence de clause d’indexation ou clause d’échelle mobile) ;
2.      La révision résultant de l’existence d’une clause d’échelle mobile, encadrée par l’article L. 145-39, s’applique lorsque, « par le jeu de l’application de la clause d’échelle mobile stipulée au bail, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. »

 

1. Dans la pratique, la révision triennale légale a aujourd’hui pratiquement disparue. En effet, la révision triennale s’applique à défaut de stipulation dans le bail d’une clause de révision conventionnelle (i.e. clause d’indexation). Or aujourd’hui, la quasi-totalité des baux prévoient une clause dite d’indexation du loyer ou clause d’échelle mobile, qui autorise le bailleur à indexer chaque année le loyer sur un indice choisi d’un commun accord entre les parties.


En effet, ces clauses d’indexation présentent un double intérêt :
a. Elles permettent d’éviter les effets de l’érosion monétaire ; 
b. En outre, elles permettent une évolution « paisible » du loyer, chaque année, alors que le mécanisme des articles L. 145-38 et L. 145-39 du Code de commerce peut être brutal, dans la mesure où l’évolution du loyer s’effectue, par le jeu de ses articles, tous les 3 ans (révision triennale légale) ou à chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer a augmenté ou diminué de plus de 25% par rapport au loyer d’origine.

 

2. A ce jour, la révision résultant de l’existence d’une clause d’échelle mobile, par application des dispositions de l’article L. 145-39, n’a encre jamais été appliquée, dans la mesure où l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction (« l’ICC ») ne faisait jamais varier le loyer de plus ou moins 25% par rapport au loyer d’origine.

Cependant, ces dernières années, la tendance s’est inversée, l’ICC ayant connu depuis 2001 une évolution moyenne de l’ordre de 3 à 5% par an. Aujourd’hui, la totalité des loyers des baux conclus en 2001 ou avant ont augmenté de plus de 25%, ce qui ouvre automatiquement droit au locataire de demander à bénéficier des dispositions de l’article L. 145-39 :

 

1er trimestre ICC

2e trimestre ICC

3e trimestre ICC

4e trimestre ICC

∑ des indices 1999-2007

27,48 %

31,18 %

31,90 %

32,41 %

∑ des indices 2000-2007

26,25 %

29,67 %

29,72 %

33,25 %

∑ des indices 2001-2007

25,13 %

28,27 %

28,52 %

27,43 %

∑ des indices 2002-2007

21,25 %

23,68 %

23,76 %

26,28 %

∑ des indices 2003-2007

 

 

 

23,47 %


Les parties à un bail commercial réfléchissent donc aujourd’hui à une façon de contrer les effets de l’évolution forte de l’ICC intervenue ces dernières années.

Cet exercice est rendu plus difficile par le faut que les dispositions du Code de commerce applicables en matière de clauses d’échelle mobile sont largement d’ordre public.

Ainsi, des clauses prévoyant un plafonnement du jeu de l’indexation pourraient être considérés comme nulles.

Par ailleurs, par application combinée des dispositions du Code de commerce (L.145-38) et du Code Monétaire et Financier (L.112-1 et L.112-2), l’ICC est un indice de révision d’ordre public en matière de baux commerciaux. Les parties ne peuvent donc pas définir d’indice de révision conventionnelle différent de l’ICC.
Il convient donc de considérer que toute clause d’échelle mobile s’appliquera par référence à l’ICC et qu’en conséquence les dispositions de l’article L. 145-39 sont amenées à jouer pleinement.

Cependant, le bénéfice de l’article L. 145-39 du Code de commerce n’est pas automatique. En effet :
a. L’une des parties doit en demander l’application et, à ce titre, le formalisme est assez contraignant. En effet, la demande d’adaptation du loyer devra être notifiée par acte d’huissier ou lettre recommandée avec accusé de réception, indiquant impérativement le nouveau loyer demandé. A défaut d’accord des parties sur ce nouveau loyer, la partie la plus diligente pourra effectuer une demande de révision en justice ;
b. L’adaptation du loyer est effectuée par application de la valeur locative. Donc, encore faut-il que l’évolution du loyer telle qu’elle a lieu par application de la clause d’échelle mobile soit totalement décorrélée de l’évolution de la valeur locative des surfaces louées.


Ainsi un preneur demandera à bénéficier de la révision judiciaire du loyer si (i) le loyer résultant des indexations intervenues a dépassé de plus de 25% le loyer initial et (ii) dans la mesure où la valeur locative est inférieure au loyer résultant des indexations intervenues :

 

Et un bailleur demandera à bénéficier de la révision judiciaire du loyer si (i) le loyer résultant des indexations intervenues a diminué de plus de 25% par rapport au loyer initial et (ii) dans la mesure où la valeur locative est supérieure au loyer résultant des indexations intervenues.

En outre, le bailleur a intérêt a demander la révision judiciaire du loyer, sur le fondement de l’article L. 145-39, lorsque le loyer résultant de l’indexation, tout en ayant augmenté de plus de 25% par rapport au loyer d’origine, se trouve néanmoins inférieur à la valeur locative. La jurisprudence a ainsi admis que le bailleur puisse obtenir la fixation du loyer à un montant supérieur à celui résultant du simple jeu de la clause d’échelle mobile. 

La solution que pourrait envisager les parties à un bail commercial pour contrecarrer les effets de l’article L. 145-39 du Code de commerce, pourrait consister en une définition contractuelle des critères de détermination de la valeur locative permettant de corréler plus fortement l’évolution de cette valeur locative et l’évolution de l’ICC.


Les critères de détermination de la valeur locative sont fixés par les articles L. 145-33 du Code de commerce et 23-3 du décret de 1953 (qui ne sont pas d’ordre public et qui peuvent donc être écartés dans le bail) :

a. Les caractéristiques du local considéré,
b. La destination des locaux loués,
c. Les obligations respectives des parties (en ce compris les obligations incombant en principe au bailleur et dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire sans contrepartie),
d. Les facteurs locaux de commercialité, 
e. Les prix couramment pratiqués dans le voisinage, 
f. Les éventuelles restrictions à la jouissance des locaux loués.

Cependant, rien n’interdit aux parties de définir d’autres critères de détermination de la valeur locative, les articles L. 145-33 du Code de commerce et 23-3 du décret de 1953 n’étant pas d’ordre public.

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17 avril 2008 4 17 /04 /avril /2008 16:46

Un accord interprofessionnel a créé le 20 décembre 2007 l’indice des loyers commerciaux (ILC) applicable aux baux des commerces de détail (cf. http://mdae.over-blog.com/article-7362949.html).

 

L’objectif annoncé du protocole était que l’ILC s’applique aux nouveaux baux, et par avenant d’un commun accord entre les parties pour les baux en cours, dès la parution de l’ICC du 3e trimestre 2007, soit dès le 9 janvier 2008.

 

Cependant, une intervention législative est nécessaire pour que l’ILC entre effectivement en vigueur, et ce afin notamment d’amender un certain nombre de dispositions d’ordre public, sans lesquelles l’efficacité pratique de ce nouvel indice serait remise en cause :

 

1) Le calcul de l’ILC est assis sur trois indices (l’indice des prix à la consommation pour 50%, l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail pour 25% et l’ICC pour 25%). A défaut d’intervention législative, la validité de l’ILC pourrait alors être contestée sur le fondement de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, qui prohibe toute indexation contractuelle fondée sur le niveau général des prix. L’ILC, en partie composé de l’indice des prix à la consommation, contrevient donc manifestement à cette interdiction.

 

2) Par ailleurs, l’intérêt pratique de l’ILC serait limitée sans une modification de l’article L. 145-38 du code de commerce, qui autorise chacune des parties au bail à demander le réajustement du loyer sur la base de la variation de l’ICC dès lors que plus de trois ans se sont écoulés depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. Il s’agit de la révision triennale légale, qui est d’ordre public. A défaut d’intervention législative, ce texte demeurerait applicable même dans l’hypothèse d’un bail prévoyant une indexation annuelle sur la base de la variation de l’ILC, permettant ainsi au bailleur de réviser le loyer en fonction de la variation de l’ICC au terme d’une échéance triennale, ce qui priverait en pratique l’ILC d’effet.

 

3) L’application pratique de l’ILC nécessiterait également de déroger à l’article L. 145-34 du code de commerce, selon lequel la détermination du loyer renouvelé s’effectue, sauf cas de déplafonnement, par référence à la variation de l’ICC intervenue depuis la fixation du loyer initial. Sauf intervention législative, l’efficacité pratique de l’application de l’ILC serait donc privée d’effet au moment du renouvellement du bail, le nouveau loyer étant alors calculée sur la base de la variation de l’ICC, et non sur celle de la variation de l’ILC.

 

Le Comité paritaire de suivi du protocole (chargé de la mise en application de l’ILC) travaille sur un texte législatif consacrant l’ILC. Un texte aurait d’ores et déjà été déposé en conseil des ministres et pourrait être présenté au Parlement en mai, dans le cadre des projets de loi sur la modernisation de l’économie.

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18 mars 2008 2 18 /03 /mars /2008 18:08

L’administration fiscale vient de publier le troisième rescrit relatif à l’application de la dispense de TVA prévue par l’article 257 bis du code général des impôts. Et il est vrai que ce texte donne lieu à de nombreuses interrogations quant à son champ d’application (rescrit n°4/2008/TCA du 4 mars 2008).

Ce rescrit vise plus particulièrement l’applicabilité de la dispense de régularisation de TVA dans l’hypothèse d’une affectation partielle d’un immeuble à une activité locative soumise à la TVA. Or, en pratique, l’hypothèse est fréquente (Ex : société appartenant à un groupe, utilisant partie de l’immeuble dont elle est propriétaire pour l’exercice de son activité et louant le reste de l’immeuble à d’autres sociétés du groupe).

Avant la publication du rescrit, il avait déjà été jugé par l’administration fiscale que la dispense de régularisation de TVA s’appliquait quand la société propriétaire occupait environ 20% de la superficie totale de l’immeuble. On pouvait tirer de cette solution que la dispense de régularisation de TVA s’appliquait en conséquence en tout état de cause lorsque l’immeuble était partiellement affecté à une activité locative soumise à TVA. En effet, la solution de l’administration fiscale ne conditionnait pas l’applicabilité de la dispense de régularisation de TVA à un seuil de loation de l’immeuble. En principe, il aurait donc fallu déduire de cette solution que la dispense visée à l’article 257 bis du CGI s’appliquait, quant bien même seuil 1% des surfaces de l’immeuble cédé étaient affectées à une activité locative soumise à TVA.

Or le rescrit vient contredire cette solution, en refusant désormais le bénéfice de la dispense de régularisation de TVA lorsque l’immeuble n’est que partiellement affecté à une activité locative soumise à TVA.

Il semble cependant qu’il faille interpréter restrictivement cette réponse, qui ne semble notamment pas s’appliquer à l’hypothèse d’une vacance partielle d’un immeuble destiné à être donné en location. Dans ce dernier cas, la position de l’administration fiscale est claire : la dispense demeure applicable.



RES N°2008/4 (TCA) du 4 mars 2008 sur la Non-application de la dispense mentionnée à l'article 257 bis du code général des impôts dans l'hypothèse de la cession isolée d'un immeuble affecté partiellement à une activité locative soumise à la TVA par le cédant.

Question :
La cession isolée d'un immeuble affecté partiellement à une activité locative peut-elle bénéficier de la dispense visée à l'article 257 bis du code général des impôts ?

Réponse :
Lorsqu'un assujetti opère la cession isolée d'un immeuble qu'il avait affecté jusqu'alors de manière partielle à une activité locative au titre de laquelle les loyers perçus étaient en tout ou partie soumis effectivement à la TVA, il y a lieu d'écarter le bénéfice de la dispense de taxation ou de régularisation visée à l'article 257 bis du code général des impôts dans la mesure où l'immeuble cédé ne constitue pas dans son ensemble une partie d'entreprise susceptible d'être qualifiée d'universalité partielle.

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26 février 2008 2 26 /02 /février /2008 12:23

La loi de finances rectificative pour 2007 n°2007-1824 du 25 décembre 2007 a modifié les articles 990 D et 990 E du Code Général des Impôts, relatifs à la taxe de 3% :

« Art. 990 D. Les entités juridiques : personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables qui, directement ou par entité interposée, possèdent un ou plusieurs immeubles situés en France ou sont titulaires de droits réels portant sur ces biens sont redevables d'une taxe annuelle égale à 3 % de la valeur vénale de ces immeubles ou droits.
Aux fins d'application du présent article, est réputée posséder des biens ou droits immobiliers en France par entité interposée toute entité juridique qui détient une participation, quelles qu'en soient la forme et la quotité, dans une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable, autre qu'une entité juridique visée aux 1°, a et b du 2° et a, b et c du 3° de l'article 990 E, qui est propriétaire de ces biens ou droits ou détenteur d'une participation dans une troisième personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable lui-même propriétaire des biens ou droits ou interposé dans la chaîne des participations. Cette disposition s'applique quel que soit le nombre de ces entités juridiques interposées.
»

« Art. 990 E. La taxe prévue à l'article 990 D n'est pas applicable :
1° Aux organisations internationales, aux Etats souverains, à leurs subdivisions politiques et territoriales, ainsi qu'aux personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables qu'ils contrôlent majoritairement ;
2° Aux entités juridiques : personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables,
a) Dont les actifs immobiliers, au sens de l'article 990 D, situés en France, représentent moins de 50 % des actifs français détenus directement ou par l'intermédiaire d'une ou plusieurs entités juridiques. Pour l'application de cette disposition, ne sont pas inclus dans les actifs immobiliers les actifs détenus directement ou indirectement que les entités juridiques définies à l'article 990 D ou les entités juridiques interposées affectent directement ou indirectement à leur activité professionnelle autre qu'immobilière ou à celle d'une entité juridique avec laquelle elles ont un lien de dépendance au sens du 12 de l'article 39 ;
b) Ou dont les actions, parts et autres droits font l'objet de négociations significatives et régulières sur un marché réglementé, ainsi qu'aux personnes morales dont ces entités détiennent directement ou indirectement la totalité du capital social ;
3° Aux entités juridiques : personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables qui ont leur siège en France, dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un pays ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ou dans un Etat ayant conclu avec la France un traité leur permettant de bénéficier du même traitement que les entités qui ont leur siège en France :
a) Dont la quote-part du ou des immeubles situés en France ou des droits réels détenus directement ou indirectement portant sur ces biens est inférieure à 100 000 EUR ou à 5 % de la valeur vénale desdits biens ou autres droits ;
b) Ou instituées en vue de gérer des régimes de retraite, à leurs groupements, ainsi que ceux, reconnus d'utilité publique ou dont la gestion est désintéressée, et dont l'activité ou le financement justifie la propriété des immeubles ou droits immobiliers ;
c) Ou qui prennent la forme de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable ou de fonds de placement immobilier régis par les articles L. 214-89 et suivants du code monétaire et financier qui ne sont pas constitués sous la forme mentionnée à l'article L. 214-144 du même code ou ceux qui sont soumis à une réglementation équivalente dans l'Etat ou le territoire où ils sont établis ;
d) Ou qui communiquent chaque année ou prennent et respectent l'engagement de communiquer à l'administration fiscale, sur sa demande, la situation, la consistance et la valeur des immeubles possédés au 1er janvier, l'identité et l'adresse de l'ensemble des actionnaires, associés ou autres membres qui détiennent, à quelque titre que ce soit, plus de 1 % des actions, parts ou autres droits, ainsi que le nombre des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d'eux. L'engagement est pris à la date de l'acquisition par l'entité du bien ou droit immobilier ou de la participation mentionnés à l'article 990 D ou, pour les biens, droits ou participations déjà possédés au 1er janvier 2008, au plus tard le 15 mai 2008 ;
e) Ou qui déclarent chaque année au plus tard le 15 mai, au lieu fixé par l'arrêté prévu à l'article 990 F, la situation, la consistance et la valeur des immeubles possédés au 1er janvier, l'identité et l'adresse des actionnaires, associés ou autres membres qui détiennent plus de 1 % des actions, parts ou autres droits dont ils ont connaissance à la même date, ainsi que le nombre des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d'eux, au prorata du nombre d'actions, parts ou autres droits détenus au 1er janvier par des actionnaires, associés ou autres membres dont l'identité et l'adresse ont été déclarées
. »

Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2008.

Le dispositif a été réécrit dans un double objectif :

  • D’une part d’étendre le champ d’application de la taxe de 3% aux organismes, fiducies ou institutions comparables (tels que les trusts), même si ces organismes sont dépourvus de la personnalité morale ;
  • D’autre part de clarifier et d’étendre les cas d’exonération

Les articles 990 D et 990 E du Code général des Impôts ont été réécrits afin de mettre le dispositif de la taxe de 3% en conformité avec le droit communautaire, suite à l’arrêt CJCE, 11 octobre 2007, Européenne et Luxembourgeoise d’Investissement SA (ELISA).
Cet arrêt avait en effet jugé que l’article 73B du traité CE (relatif à la non-discrimination selon la nationalité) doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale : 

1. qui exonère les sociétés établies en France de la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales, alors qu’elle subordonne cette exonération, pour les sociétés établies dans un autre Etat membre, à l’existence d’une convention d’assistance administration, et 
2. qui ne permet pas à la société établie dans un autre Etat membre d fournir des éléments de preuve permettant d’établir l’identité de ses actionnaires personnes physiques.

Même si la portée de cet arrêt est en réalité assez limitée (en ce sens qu’il ne concerne en pratique que les holdings luxembourgeoises relevant de la loi de 1929, les autres personnes morales étant exonérées de la taxe comme ressortissant d’un Etat ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative), il a permis la clarification du champ d’application de la taxe et de ses cas d’exonération. 

Clarification et extension des cas d’exonération de la taxe de 3%

Ancien régime

Nouveau régime

Entités juridiques dont les actifs immobiliers, situés en France, représentent moins de 50 % des actifs français.
Ne sont pas inclus dans les actifs immobiliers les actifs que les entités juridiques affectent à leur propre activité professionnelle.

Entités juridiques dont les actifs immobiliers, situés en France, représentent moins de 50 % des actifs français, détenus directement ou par l'intermédiaire d'une ou plusieurs entités juridiques.
Ne sont pas inclus dans les actifs immobiliers les actifs que les entités juridiques affectent à leur propre activité professionnelle ou à celle d’une entité avec laquelle elles ont un lien de dépendance.

Personnes morales établies dans un Etat ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative,
sous réserve du respect des obligations déclaratives

Entités ayant leur siège social dans l’UE ou dans un Etat ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative ou dans un Etat ayant conclu avec la France un traité leur permettant de bénéficier du même traitement que les entités qui ont leur siège en France,
sous réserve (i) du respect des obligations déclaratives, ou (ii) que la quote-part du ou des immeubles situés en France ou des droits réels détenus directement ou indirectement portant sur ces biens est inférieure à 100 000 € ou à 5 % de la valeur vénale desdits biens ou autres droits

Personnes morales respectant les obligations déclaratives

Personnes morales respectant les obligations déclaratives

Sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé

Sociétés dont les actions, part et autres droits font l’objet de négociations significatives et régulières sur un marché réglementé
Personnes morales dont ces sociétés détiennent directement ou indirectement la totalité du capital social

Organisations internationales, Etats souverains, institutions publiques

Organisations internationales, Etats souverains, leurs subdivisions politiques et territoriales, 
Personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables qu’ils contrôlent majoritairement

Caisses de retraite et organismes à but non lucratif exerçant une activité désintéressée

Caisses de retraite et organismes à but non lucratif exerçant une activité désintéressée, sous réserve que ces organismes aient leur siège social en France ou dans un Etat ayant conclu une convention d’assistance administrative ou un traité avec la France

SPPICAV et autres personnes morales soumises à une réglementation équivalente établies dans un autre Etat

SPPICAV autres que les SPPICAV RFA, FPI, et autres personnes morales soumises à une réglementation équivalente établies dans un autre Etat, sous réserve que ces organismes aient leur siège social en France ou dans un Etat ayant conclu une convention d’assistance administrative ou un traité avec la France
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13 février 2008 3 13 /02 /février /2008 16:26

La réalisation de travaux de construction, d’aménagement ou de modification puis l’ouverture d’un établissement recevant du public (ERP)  nécessite l’obtention de plusieurs autorisations :

  • Une autorisation au titre de la réglementation d’urbanisme (déclaration préalable ou permis de construire selon l’importance des travaux envisagés) ;
  • Une autorisation du maire avant la réalisation des travaux d’aménagement d’un ERP ;
  • Une autorisation spécifique d’ouverture de l’établissement après réalisation des travaux d’aménagement.

Les réformes du droit de l’urbanisme (ordonnance n°2005-1527 du 8 novembre 2005 et décret n°2007-18 du 5 janvier 2007) et du droit de la construction (décret n°2007-1327 du 11 septembre 2007) ont simplifié les procédures d’instruction des dossiers d’autorisation d’urbanisme et d’aménagement d’un ERP, lorsque les travaux sont soumis à permis de construire.
Ainsi, lorsque les travaux envisagés pour créer un ERP nécessitent, de la part leur ampleur ou leurs caractéristiques, l’obtention d’un permis de construire, les délais d’instruction et les demandes de pièces complémentaires par les autorités compétentes ont été rationalisées.

1. Demande d’autorisation d’exécution des travaux d’aménagement d’un ERP

1.1. Champ d’application

« Les travaux qui conduisent à la création, l’aménagement ou la modification d’un établissement recevant du public ne peuvent être exécutés qu’après autorisation délivrée par l’autorité administrative compétente, qui vérifie leur conformité aux règles prévues aux articles L. 111-7 [accessibilité aux personnes handicapées], L. 123-1 et L. 123-2 [protection contre les risques d’incendie et de panique] »

L’autorisation du maire relativement à l’exécution des travaux d’aménagement d’un ERP est donc obligatoire préalablement au commencement des travaux, et ce même si un permis de construire (express ou tacite) ou une non-opposition à déclaration préalable de travaux ont été obtenus au titre de la réglementation d’urbanisme. Ces autorisations d’urbanisme ne sont donc pas en soi suffisantes pour permettre l’exécution de travaux d’aménagement d’un ERP.

1.2. Autorité compétente

L’autorisation de construire, d’aménager ou de modifier un ERP (l’"autorisation d’aménager") est délivrée au nom de l’Etat par le préfet (pour les IGH ou lorsque la commune n’a pas de compétence en matière d’instruction des autorisations d’urbanisme) ou par le maire (dans les autres cas).
Dans un souci de simplification, si les travaux projetés font l’objet d’une demande de permis de construire, l’instruction de la demande d’autorisation d’aménager est jointe à la demande de permis de construire et est  instruite par le service chargé de l’instruction du permis. Dans cette hypothèse, le permis de construire tiendra lieu de l’autorisation d’aménager, dès lors que les travaux projetés ont fait l’objet d’un accord de l’autorité compétent en matière d’aménagement d’un ERP (préfet ou maire).

1.3. Contenu de la demande

La demande d’autorisation d’aménager un ERP passe par le dépôt d’un dossier spécifique, qui doit comporter un certain nombre de pièces (R. 111-19-16 à -19 du CCH) qui permettront à l’autorité compétente pour instruire le dossier de vérifier si les travaux projetés sont conformes :

  • D’une part, aux règles d’accessibilité aux personnes à mobilité réduite (articles L. 111-8-1 et R. 111-1913 et suivants du CCH) ;
  • D’autre part, aux règles relatives à la protection contre les risques d’incendie et de panique (articles R. 123-1 et suivants du CCH).

1.4. Délais d’instruction

Le décret n°2007-1327 du 11 septembre 2007 a encadré les délais d’instruction de l’autorisation d’aménager.
Si le dossier est complet, l’autorité compétente a cinq mois pour :

  • consulter les commissions compétentes : commission compétente en matière d’accessibilité aux handicapés (article R 111-19-30 du CCH) et commission compétente en matière de sécurité incendie (articles R. 123-34 à R. 123-39 du CCH). Lesdites commissions disposent d’un délai de 2 mois à compter de leur saisine pour rendre un avis motivé. A défaut, leur avis est réputé favorable ; et
  • prendre une décision au vu de l’avis de ces commissions (autorisation ou refus).

A défaut de réponse dans ce délai de cinq mois, l’autorisation est réputée accordée, tant au regard de la conformité aux règles d’accessibilité (article R. 111-19-18 du CCH) qu’au regard de la conformité aux règles de protection contre l’incendie.
Ce délai de cinq mois s’applique, que les travaux fassent l’objet d’une déclaration préalable ou d’un permis de construire (en ce cas, on applique le délai d’instruction de droit commun du permis de construire de 3 mois, majoré d’un délai supplémentaire de 2 mois en raison de la consultation d’une commission départementale).

Le délai d’instruction de la demande est de maximum cinq mois à compter du récépissé de dépôt d’un dossier complet de demande d’autorisation de travaux. En l’absence de décision de l’administration compétente dans ce délai, les travaux ou aménagements peuvent être commencés dans le délai de cinq mois qui suit le dépôt du dossier.

Cependant, si le dossier est incomplet, l’administration peut demander aux pétitionnaires communication des pièces complémentaires dans un délai d’un mois suivant le récépissé de dépôt du dossier. Dans cette hypothèse, un nouveau délai d’instruction de cinq mois commence à courir à compter de la réception des pièces complémentaires par l’administration. En l’absence de décision de l’administration dans ce nouveau délai de cinq mois, l’autorisation est réputée tacitement accordée (article R. 123-26 al.2 CCH).

Dans un souci de simplification, les délais de demandes et de communication de pièces complémentaires au titre de l’autorisation d’aménager et du permis de construire ont été fusionnés. La demande de pièces complémentaires doit être effectuée dans le délai d’un mois suivant le récépissé du dépôt du dossier de demande de permis de construire (auquel est joint le dossier de demande d’autorisation d’aménager). En cas de demande de pièces complémentaires au titre de l’une ou l’autre des autorisations, le délai de cinq mois commencera à courir à compter de la plus tardive des dates de réception des pièces complémentaires.


2. Demande d’autorisation d’ouverture d’un établissement recevant du public

A l’issue des travaux, et si ceux-ci étaient soumis à permis de construire, une attestation de conformité est établi par un contrôleur technique agréé.

Avant l’ouverture de l’ERP, le chef d’établissement doit effectuer une demande d’ouverture de l’établissement. Il y a alors deux procédures alternatives, selon l’importance de l’ERP :

  • Pour les ERP de 3e et 4e catégories : la commission communale de sécurité et d’accessibilité donne son avis sur l’ouverture de l’ERP, à l’issue de sa visite ;
  • Pour les ERP de 1e et 2e catégories : la commission départementale de sécurité et d’accessibilité donne son avis au maire sur l’ouverture de l’ERP à l’issue de sa visite. Le maire doit alors prendre un arrêté municipal d’ouverture. Cet arrêté est notifié au chef d’établissement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
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6 février 2008 3 06 /02 /février /2008 13:49

1. Nouvelle taxe sur les terrains rendus constructibles

En application du décret n°2007-1394 du 27 septembre 2007, une taxe peut désormais être due par le cédant lors de la première cession à titre onéreux d’un terrain nu suivant la date à laquelle ce terrain a été rendu constructible par un plan local d’urbanisme.
Ladite taxe s’élève à 10% des 2/3 du prix de cession.

2. Réduction du délai de reprise

La prescription du délai de reprise "longue durée" de l’administration, fixé à 10 ans, a été réduit à 6 ans. Il s'applique notamment en matière d’ISF et de taxe de 3% (article 990 D du code général des impôts). Ce nouveau délai s’appliquera aux procédures de contrôle engagées à compter du 1er juin 2008 (loi n°2007-1223 du 21 août 2007 modifiant l’article L 186 du Livre des Procédures Fiscales).

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