L’ordonnance n°2011-1539 du 16 novembre 2011 modifie le Code de l’urbanisme, afin de supprimer les notions de « surfaces hors œuvre brute » (SHOB), de « surfaces hors œuvre nette » (SHON) et de surfaces habitables, pour les remplacer par une notion unique de « surfaces de plancher »

L’ensemble des dispositions du Code de l’urbanisme qui prenait en compte, soit la notion de SHON, soit la notion de SHOB, sont en conséquence modifiées.

Il en résulte notamment :

• que le seuil de 20 ou 40 m², qui détermine le type d’autorisation qui doit être demandé par le pétitionnaire (déclaration préalable ou permis de construire), se calcule désormais par référence à la notion de surface de plancher et non par rapport à celle de SHOB ;
• que la notion de surface de plancher se substitue également à celle de SHOB pour la détermination du seuil des exceptions au recours obligatoire à l’architecte pour les bâtiments agricoles (800 m²) ou pour la détermination de la taille maximale des aménagements nécessaires à l'exercice des activités agricoles, pastorales et forestières dans les zones d’application de la loi Littoral (article R. 146-2 du Code de l’urbanisme) ;
• que le seuil de 170 m² au-delà duquel le recours à un architecte pour la construction de bâtiment destiné à un usage autre qu’agricole, se  calcule désormais par référence à la notion de surface de plancher et non par rapport à celle de SHON ;
• que le respect des droits à bâtir d’un terrain (application du coefficient d’occupation des sols, critères de limites d’extensions possibles, besoins en aires de stationnement) se vérifie désormais par rapport à la notion de surface de plancher et non plus par rapport à celle de SHON.

Le décret n°2011-2054 du 29 décembre 2011 a précisément défini la notion de « surface de plancher » prises en compte dans le droit de l’urbanisme, modifiant en cela l’article R. 112-2 du Code de l’urbanisme :

« La surface de plancher de la construction est égale à la somme des surfaces de planchers de chaque niveau clos et couvert, calculée à partir du nu intérieur des façades après déduction :
1° Des surfaces correspondant à l'épaisseur des murs entourant les embrasures des portes et fenêtres donnant sur l'extérieur ;
2° Des vides et des trémies afférentes aux escaliers et ascenseurs ;
3° Des surfaces de plancher d'une hauteur sous plafond inférieure ou égale à 1,80 mètre ;
4° Des surfaces de plancher aménagées en vue du stationnement des véhicules motorisés ou non, y compris les rampes d'accès et les aires de manœuvres ;
5° Des surfaces de plancher des combles non aménageables pour l'habitation ou pour des activités à caractère professionnel, artisanal, industriel ou commercial ;
6° Des surfaces de plancher des locaux techniques nécessaires au fonctionnement d'un groupe de bâtiments ou d'un immeuble autre qu'une maison individuelle […], y compris les locaux de stockage des déchets ;
7° Des surfaces de plancher des caves ou des celliers, annexes à des logements, dès lors que ces locaux sont desservis uniquement par une partie commune ;
8° D'une surface égale à 10 % des surfaces de plancher affectées à l'habitation telles qu'elles résultent le cas échéant de l'application des alinéas précédents, dès lors que les logements sont desservis par des parties communes intérieures. »


De prime abord, cette définition ressemble à celle de la SHON. Il existe cependant des modifications et adaptations non négligeables (déduction d’une surface forfaitaire de 10% des surfaces affectées à l’habitation et non plus de 5%, déduction des surfaces de plancher des caves ou des celliers même situés au rez-de-chaussée dès lors qu’ils sont desservis uniquement par une partie commune), ayant conduit le législateur à prévoir des dispositions transitoires.

Ainsi :

• les demandes de permis et les déclarations préalables déposées avant le 1er mars 2012 et sur lesquelles l'autorité compétente se prononce après cette date sont délivrées au regard des dispositions faisant référence à la surface hors œuvre nette ou à la surface hors œuvre brute applicables avant la date d'entrée en vigueur de l’ordonnance ;
• dans les zones d'aménagement concerté, les valeurs exprimées en surfaces hors œuvre nette ou en surface hors œuvre brute dans les cahiers des charges de cession de terrains signés avant le 1er mars 2012 doivent s'entendre, à compter de cette date, en valeurs exprimées en surface de plancher au sens de l’ordonnance. Toutefois, lorsque les droits à construire résultant du calcul en surface de plancher sont inférieurs aux droits à construire résultant du calcul en surface hors œuvre nette, l'acquéreur peut demander, lors de l'autorisation de construire, à bénéficier d'un droit à construire correspondant à celui résultant du calcul en surface hors œuvre nette ;
• dans les lotissements autorisés à la date d'entrée en vigueur de l’ordonnance, lorsque la surface hors œuvre nette a été répartie par le lotisseur, le nombre de mètres carrés de surface de plancher autorisé sur un terrain est identique au nombre de mètres carrés de surface hors œuvre nette qui a été autorisé dans le cadre du permis d'aménager ou dans des attestations délivrées lors de la vente ou de la location des lots. Toutefois, lorsque les droits à construire résultant du calcul en surface de plancher sont inférieurs aux droits à construire résultant du calcul en surface hors œuvre nette, l'acquéreur peut demander, lors de l'autorisation de construire, à bénéficier d'un droit à construire correspondant à celui résultant du calcul en surface hors œuvre nette.

Ces différences laissent penser aux spécialistes que la nouvelle définition de surface de plancher permettra un gain de constructibilité de l’ordre de 5 à 10% par rapport au calcul des droits à construire par application de la définition de la SHON.

Ce nouveau dispositif entrera en vigueur à compter du 1er mars 2012, pour toutes les demandes d’autorisation qui seront déposées à compter de cette date.

Afin de permettre une adaptation des documents d’urbanisme, l’article 4 de l’ordonnance du 16 novembre 2011 prévoit que les modifications des plans locaux d’urbanisme, plans d‘occupation des sols et plans d’aménagement de zone ayant pour seul objet de modifier leur règlement pour tenir compte de la réforme de la surface de plancher pourront être approuvées selon la procédure de modification simplifiée.

Par une décision du 28 mars 2011, le Tribunal des Conflits a décidé que "le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, quel que soit le fondement de l'action engagée, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé" (Tribunal des Conflits, 28 mars 2011, n°3773, Commune de la Clusaz c/ SMABTP).

En l'espèce, la Commune de la Clusaz avait conclu un marché de travaux publics en vue de la réalisation d'une retenue collinaire ayant pour objet le stockage d'eau pour l'alimentation des canons à neige, marché dont le lot étanchéité avait été sous-traité par l'attributaire à une société privée, GEOETANCHE. Le membrane posée par le sous-traitant s'étant fissurée et ne remplissant plus sa fonction d'étanchéité, le maître d'ouvrage a assigné l'entreprise et son assureur aux fins d'obtenir réparation de son préjudice.

Le maître d'ouvrage, qui n'était pas contractuellement lié au sous-traitant, invoquait les manquements de ce dernier dans l'exécution de ses obligations contractuelles et recherchait sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Le Tribunal des Conflits confirme que la juridiction administrative est compétente pour connaître du recours du maître d'ouvrage, à la fois contre GEOETANCHE mais aussi contre son assureur, la SMABTP.

Cette décision fait suite à une jurisprudence déjà abondante en la matière, visant à déterminer la répartition de compétence, dans le cadre des recours entre les différents intervenants à un acte de construire un ouvrage public :

- l'action du maître d'ouvrage, personne de droit public, contre le maître d'oeuvre et les cocontractants chargés de la conception ou de la conception ou de l'exécution d'un ouvrage public a toujours relevé de la compétence de la juridiction administrative, à raison de la nature administrative des contrats afférents à une opération de travaux publics,

- les recours exercés entre les différents participants privés à l'opération de travail public relèvent également de la compétence de la juridiction administrative, à défaut de lien contractuel entre eux (TC, 15 janvier 1973, société Quillery-Goumy).

- le recours de l'entreprise principale contre son sous-traitant relève de la compétence des juridictions judiciaires, à raison du contrat de droit privé liant les parties.

- s'agissant de l'action du maître d'ouvrage, personne de droit public, contre les sous-traitants des entreprises attributaires, la position du Tribunal des conflits a évolué. Dans un premier temps, le Tribunal des conflits considérait que ces actions relevaient de la compétence des juridictions judiciaires, à défaut de lien contractuel entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant (TC, 19 mars 1979, Faugeron et autres, n°2112). Le Tribunal des conflits estimait que le sous-traitant n'intervenait dans l'opération qu'en vertu d'un contrat de droit privé et que l'action de la collectivité publique, maître d'ouvrage, apparaissait comme étant fondée sur les manquements commis par le sous-traitant à ses obligations nées du contrat de droit privé conclu avec l'entreprise principale.

Dans un second temps, le Tribunal des conflits a opéré une distinction sur le fondement juridique de l'action exercée par le maître d'ouvrage : la compétence des juridictions administratives était retenue pour connaitre des actions en responsabilité quasi-délictuelle tendant à obtenir réparation d'un dommage causé par un sous-traitant, au motif que le maître d'ouvrage était alors considéré comme la victime d'un dommage de travaux publics. La compétence des juridictions judiciaires était quant à elle retenue pour connaître (i) des actions du maitre d'ouvrage contre le sous-traitant tenant à obtenir l'exécution des obligations issues du contrat de sous-traitance, contrat de droit privé (TC, 10 juillet 19990, n°2622, SEMARELP) et (ii) des actions du maître d'ouvrage à raison des fautes commises par le sous-traitant dans l'exécution de ses obligations contractuelles à l'égard du maître d'ouvrage (TC, 22 janvier 2001, n°3196, Centre hospitalier de Montpellier c. société Babcock et Pillard).

Le Tribunal des conflits a ensuite simplifié sa jurisprudence en abandonnant la distinction opérée en fonction de la nature de l'action entreprise, faisant une application extensive du caractère attractif de la notion de travail public. Depuis l'arrêt TC, 2 juin 2008, Souscripteurs des Lloyd's de Londres c/ Commune de Dainville (n°3621), il appartient en principe aux juridictions administratives de connaître de tout litige "né de l'exécution d'un marché de travaux pulics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux (...) sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé".

Cette position a été réitérée à plusieurs reprises (TC, 8 juin 2009, Communauté de communes Jura Sud, n°3678 ; TC, 21 juin 2010, SA BEC Frères, n°3757).

Ainsi, seules relèvent de la compétence des juridictions judiciaires les actions entreprises entre des parties unies par un contrat de droit privé :

- action en garantie du titulaire du marché contre ses sous-traitants (TC, 17 décembre 2001, SOciété Rue Impériale de Lyon c/ Société Lyon Parc Auto)

- action en paiement du solde du prix des travaux dirigée par le sous-traitant à l'encontre du titulaire du marché (TC, 26 septembre 2005, SCM Mombazet c/ société Actra, n°3460).

L'apport de cette dernière jurisprudence du Tribunal des Conflits (TC, 28 mars 2011, n°3773, Commune de la Clusaz c/ SMABTP) réside dans le fait que désormais la compétence de la juridiction administrative est clairement affirmée, "quel que soit le fondement juridique de l'action", y compris sur le fondement des garanties légales à l'encontre des assureurs des sous-traitants.