1. Les circulaires : instrument juridique indispensable mais illisible

La prolifération des circulaires et leur absence de publication de façon officielle faisaient l’objet de critiques répétées depuis nombre d’années, tant de la part des parlementaires que des usages des services publics.

L’usage de tels documents administratifs est pourtant indispensable, dans la mesure où les ministres ont besoin de ces instruments pour pouvoir donner des instructions aux services de l’État et assurer ainsi la cohérence de l’action du Gouvernement et l’application uniforme des règles de droit sur l’ensemble du territoire.

Ainsi, les circulaires, en tant qu’elles unifient l’interprétation que fait l’administration du droit positif, sont un instrument de sécurité juridique et d’égalité devant la loi.

Ce rôle positif ne peut cependant être assuré que si les citoyens sont mis en mesure de connaître l’existence des circulaires utilisées par les services et d’accéder aisément à leur contenu.

Tel est l’objet de la récente réforme, qui oblige les administrations à mettre en ligne leurs circulaires sur un site unique relevant du Premier ministre.

2. L’objectif de la réforme : une volonté de lisibilité des circulaires et directives par l’ensemble des administrés

Le décret n°2008-1281 du 8 décembre 2008, modifié par le décret n°2009-471 du 28 avril 2009, prévoit qu’ « à compter du 1^er mai 2009 les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l’État sont tenues à la disposition du public sur un site Internet relevant du Premier ministre. »

Ce site dédié vient d’être mis en place à l’adresse suivante : www.circulaires.gouv.fr.

Cette obligation ne s’applique pas aux circulaires et instructions publiées avant le 1^er mai 2009, dont la loi permet à un administré de se prévaloir.

Le décret prévoit qu’ « une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n’est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés. »

Afin d’assurer leur opposabilité aux usagers de l’administration, la publication des circulaires sur ce site Internet unique est donc un préalable obligatoire à leur application.

Avec ce nouveau site Internet, la fonction des circulaires administratives se voit clairement reconnue. Le rapport accompagnant le décret précisait à cet égard que « les circulaires, en tant qu’elles unifient l’interprétation que fait l’administration du droit positif, sont un instrument de sécurité juridique et d’égalité devant la loi. »

Ce rassemblement sur un site unique permettra en outre d’actualiser plus facilement les circulaires et de supprimer celles qui sont obsolètes, ainsi que de reprendre en un ensemble clair les instructions éparses.

Il est à noter que les instructions fiscales ne figurent pas sur ce site. Ces instructions obéissent en effet à un régime juridique propre, en tant qu’elles sont publiées au Bulletin Officiel des Impôts (BOI).

3. Réflexions sur la portée juridique des circulaires (inspiré du guide Légistique, paru à la Documentation Française en novembre 2007)

Sous des appellations diverses (circulaires, directives, notes de service, instructions…), les administrations communiquent avec leurs agents et les usagers, pour exposer les principes d’une politique, fixer les règles de fonctionnement des services et commenter ou orienter l’application des lois et règlements.

Si le terme « circulaire » est le plus souvent employé, la dénomination de ces documents, qui suivent un régime juridique principalement déterminé par leur contenu, n’a par elle-même aucune incidence juridique. Une circulaire n’a ni plus ni moins de valeur qu’une note de service.

L’ensemble de ces actes constitue, en droit administratif, des mesures d’ordre intérieur (savoir des mesures concernant la vie intérieure de l’administration). Il est à noter que la publication d’une circulaire ou d’une directive n’est jamais une condition nécessaire à l’entrée en vigueur d’une loi ou d’un décret. L’administration n’est d’ailleurs jamais tenue de prendre une circulaire (CE, 2000, Syndicat Sud PTT).

Plus généralement, une circulaire n’est en principe destinée qu’à exposer l’état du droit résultant de la loi ou du règlement qui justifie son intervention en vue d’assurer sur l’ensemble du territoire une application aussi uniforme que possible du droit positif : dans cette mesure, elle ne saurait donc ajouter à cet état du droit, soit en édictant de nouvelles normes, soit en donnant une interprétation contra legem des normes existantes.

Dans la hiérarchie des mesures d’ordre intérieur, la différence faite généralement entre les circulaires et les directives est la suivante :

• Les circulaires sont des actes que les responsables administratifs adressent à leurs subordonnés et dans lesquels ils se bornent, en principe, à expliquer et commenter les lois et règlements que ces subordonnés sont censés appliquer. Le régime juridique de ces circulaires est posé par l’arrêt du Conseil d’État de 2002, dit Duvignères.

Si la circulaire ne fait pas grief, elle est insusceptible de recours.

Si elle a un effet impératif, elle est susceptible de faire grief. En ce cas, elle sera susceptible de recours, tout comme le refus de l’administration de l’abroger. Une fois admise la recevabilité du recours, le juge administratif s’interrogera sur la légalité de la circulaire et l’annulera en cas d’illégalité, qui peut être de deux types : soit la circulaire ne se contente pas d’interpréter, elle édicte une règle nouvelle. Si celle-ci n’a pas été légalement édictée, elle sera annulée. Soit la circulaire est illégale en ce qu’elle interprète une norme irrégulière. Avant, le Conseil d’État jugeait qu’étant donné le caractère purement interprétatif de la circulaire, ce n’est pas elle qui faisait grief mais la norme qu’elle interprétait. C’est pourquoi il jugeait irrecevable le recours contre les circulaires purement interprétatives, alors même qu’elles pouvaient être illégales (CE, 1954, Institution Notre Dame du Kresker). Aujourd’hui, le juge estime que sont recevables les recours contre ce type de circulaires, essentiellement pour une raison d’efficacité. Les circulaires impératives ne bénéficient pas de l’immunité juridictionnelle.

• Les directives contiennent des instructions adressées par les responsables aux subordonnés et relatives aux critères à prendre en considération dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire. Leur régime juridique a été élaboré par l’arrêt du Conseil d’État de 1970, dit Crédit Foncier de France. En créant une sorte de doctrine administrative, les directives assurent plus de cohérence administrative. Le subordonné n’est pas tenu dans tous les cas  d’appliquer la directive, il conserve son pouvoir discrétionnaire. Il a même l’obligation de procéder à un examen des circonstances particulières de fait ou de droit auxquelles il est confronté. Il aura ainsi la possibilité d’écarter les critères de la directive si les circonstances ou l’intérêt général semblent l’imposer. Seule la décision individuelle fait grief. Mais le droit n’ignore pas les directives, qui doivent être publiées. Et l’administré peut les invoquer à l’occasion d’un recours contre une décision individuelle.

4. Conclusion

On ne peut que se féliciter de cette réforme qui, en ce qu’elle rend la publication obligatoire des circulaires et directives sur un site Internet unique, assure désormais une meilleure lisibilité et une actualisation de documents indispensables à l’application uniforme sur l’ensemble du territoire des règles de droit édictées par le Gouvernement ou le Parlement.